最高行政法院行政-TPAA,110,上,358,20210708,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
110年度上字第358號
上 訴 人 陳冠蓉
訴訟代理人 孫暐琳 律師
被 上訴 人 高雄市政府工務局

代 表 人 蘇志勳

上列當事人間違章建築事件，上訴人對於中華民國110年2月18日
高雄高等行政法院109年度訴字第21號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並
揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應
揭示該法 則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該
解釋之字號 或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理 由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條
項各款之事實。 上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或
其所表明者與上開 法條規定不合時，即難認為已對高等行
政法院判決之違背法 令有具體之指摘，其上訴自難認為合
法。
二、被上訴人於民國108年8月1日派員至上訴人所有坐落高雄市○○區○○段1440-13地號土地（下稱系爭土地）現場勘查，發現上訴人正於系爭土地架設圍籬（下稱系爭圍籬），經現場測量圍籬高度為153公分，已逾150公分，核屬建築法第7條規定所稱之雜項工作物，然上訴人未經主管建築機關審查許可並發給執照即擅自建造，且系爭圍籬位於私設通路上，為依法不得補辦手續之實質違章建築。
案經被上訴人審酌調查事實及證據後，核認上訴人違反建築法第25條規定之事實明確，乃依同法第86條第1款規定，以108年8月1日高市工違鳳字第1042號處理新違章建築處分書（下稱原處分），認定系爭圍籬係不能補辦手續之實質違章建築，命立即停止施工，依法並得強制拆除。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，請求判決確認原處分違法，被上訴人應給付上訴人新臺幣162,597元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。經原審法院判決駁回。
三、上訴人對原判決上訴，主張：系爭圍籬外觀上可明顯看出並無頂蓋、樑柱或牆壁，與建築法上建築物定義不符，原判決逕認其為建築法第4條規定之建築物，逾越該法條對建築物規定之範圍，違反行政罰法第4條與司法院釋字第638號解釋所揭之處罰法定主義意旨。
原判決未審酌原處分認定違章建築究為「程序違建」或「實質違建」，僅形式上認定系爭圍籬屬違章建築，且無須再判斷有無法定拆除事由，有適用法規不當之違法。
原處分理由欄就此亦無記載，違反行政程序法第96條第1項第2款規定，且未於訴願程序終結前補正，原判決未予撤銷，亦有判決不適用法令之違法。
又土地使用權同意書僅於當事人間有其效力，則縱認60年4月17日由簡金龍、簡金鶴出具之土地使用承諾書為真正，亦僅同意借「謝富川」、「吳某」、「黃某」(下稱謝富川等3人)於同意範圍內有權使用而已，實難認定其有永久無償使用之權利。
況102年高市工建築使字第02475號使用執照之起造人「王陳麗珠」與謝富川等3人並非同一人，其所為新建建築物而使用系爭土地連接建築線行為，自須出具當時系爭土地所有權人即上訴人父親陳樑材同意之證明始合於建築法第30條之規定。
至被上訴人所認免提私設通路同意書之法源依據為高雄市建築管理自治條例第8條，然該條規定以私設通路連接建築線者，仍應檢附該私設通路之土地權利證明書文件，僅例外於該合法建築物之增建、改建、修建、重建始免於提出。
若認第三人於申請新建建築執照時可不必再獲土地所有權人之同意，將使得只要一開立土地使用同意書，就變成任何第三人均可使用該土地之情形，使得債之效力已變成對世之絕對效力，顯不合理，原判決就此未予說明，亦有判決不備理由之違法等語。
雖以原判決違背法令為由，惟查原判決已論明由建築法及違章建築處理辦法等規定觀之，凡屬建築物（含雜項工作物）均需經主管建築機關之審查許可並發給執照始得建造，行為人如未經前揭行政程序取得執照即擅自建造者，其所建造之建築物即屬違章建築處理辦法所指之違章建築，主管機關本得依建築法第86條第1款規定對行為人科處罰鍰、命停工或強制拆除該建築物。
而相關規範對違章建築之認定，尚與該違章建築之高度或興建材質並無任何干係，即不論建築物之建材或高度為何，只要其已該當違章建築處理辦法所指之違章建築，即有建築法第25條規定之違反，並有建築法第86條第1款規定之適用。
惟內政部66年5月18日台內營字第735142號函釋（下稱內政部66年5月18日函釋）為簡化民眾申請圍牆雜項執照之領照需求及數量，明定如圍牆為特定建材（鐵絲網或竹籬造）、特定高度（1公尺半）以下、且無妨礙都市計畫、交通、市容觀膽或違反其他有關法令規定之情事者，例外允許行為人免辦領照程序即可建造。
換言之，行為人建造之圍牆如不該當內政部66年5月18日函釋所指例外免請領執照之特別情事，即應回歸前揭法規之適用原則，亦即行為人須先請領雜項執照後始得建造，否則即有建築法第25條規定之違反。
系爭土地初自同段1440地號分割而出，並與同段1440-5地號土地毗鄰，其中系爭土地於52年間為第三人簡金龍取得所有權、同段1440-5地號土地則為第三人簡金龍、簡金鶴於52年間買賣取得所有權，因簡金龍、簡金鶴於60年間為將同段1440-5地號土地分割約20筆建地出售供他人申請建造棟連棟店鋪住宅，遂同意提供系爭土地及部分同段1440-5地號土地出借給各申請人作為私設通路以使各申請人之建築基地得以連通至計畫道路（勝利路、博愛路）而得指定建築線及申請建築執照，其後第三人游清河、謝富川等十餘人各別向簡金龍、簡金鶴買受建築基地後，即於60年間持簡金龍、簡金鶴所出具之系爭土地及同段1440-5地號土地使用承諾書，分別向改制前高雄縣政府建設局就其各自所有之建築基地申請建築執照，業經主管機關同意核照並建造完成，其中坐落編號甲1建築基地之建物曾於101年間申請拆除後重新建築，亦經被上訴人依行為時高雄縣建築管理自治條例第8條但書規定、內政部83年2月16日台（83）內營字第8372124號函釋核認起造人無須再檢具該私設通路通行同意書為由，同意核發建造執照及使用執照。
至於系爭土地原所有權人簡金龍則於62年間將該土地出售予第三人吳君，惟系爭土地隨後遭查封，於69年間為上訴人父親陳樑材拍賣取得所有權，後於107年間為上訴人繼承而取得所有權。
雖上訴人對簡金龍、簡金鶴出具之土地使用承諾書有所爭執，並否認渠等簽名之真正，然上開土地使用承諾書除有簡金龍及簡金鶴之簽名外，並蓋用印章，依民法第3條第2項規定，其蓋章與簽名生同等之效力，如上訴人仍逕主張該簽名及印文非渠等所為，理應由主張該事實存在之上訴人負其舉證責任；
況簡金龍、簡金鶴當時不僅出具土地使用承諾書，亦併出具自用（耕）土地證明書，以證明同段1440-5地號土地及系爭土地確為渠等自行使用並無出租情事，以便將該2筆土地分割為數筆建築基地出售給他人申請建築執照，足證簡金龍、簡金鶴確有出具土地使用承諾書之真意。
準此，系爭土地確有經所有權人提供作為同段1440-5地號土地劃設建築基地之人通行至計畫道路使用，則系爭土地即屬建築技術規則建築設計施工編第1條第38款前段所指之私設通路，亦即只要仍有合法建築物必須利用該私設通路以通行至計畫道路之需求，該私設通路就有繼續存在之必要，縱使該私設通路之土地所有權業經移轉予他人，基於後手因承繼取得之權利不能大於前手之法理，後手之土地所有權人亦不得阻礙原合法建物使用人利用該私設通路通行至計畫道路。
從而，上訴人於系爭土地上所搭建者係屬建築法第7條所指定著於土地上之圍牆構造物，其材質為鐵絲構造、高度逾150公分，又建造於迄今仍合法且有效之私設通路上，且所建造之圍牆非屬內政部66年5月18日函釋所指得免辦雜項執照之雜項工作物，上訴人既未曾依建築法規申請雜項執照，則其所建造之圍牆已有建築法第25條規定之違反，被上訴人本得依同法第86條第1款規定命上訴人停工及得強制拆除之等語，上訴理由無非係重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申其一己之法律見解，就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 8 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 王 俊 雄
法官 林 妙 黛
法官 陳 秀 媖

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 7 月 8 日
書記官 陳 映 羽