最高行政法院行政-TPAA,110,上,535,20230504,1

最 高 行 政 法 院 判 決
110年度上字第535號
上 訴 人 尚鋐營造有限公司（原名稱：辰星營造有限公司）

代 表 人 吳芳瑜
訴訟代理人 駱忠誠 律師
被 上訴 人 桃園國際機場股份有限公司

代 表 人 楊偉甫
訴訟代理人 林秀卿 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國110年5月13日臺北高等行政法院109年度訴字第1304號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄。

申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。

理 由

一、爭訟概要：上訴人參加被上訴人於民國108年3月28日辦理「桃園國際機場G4加油站新建工程」（下稱系爭工程）採購案第2次公開招標之投標，並為得標人。

被上訴人於決標後已將上訴人繳交押標金計新臺幣（下同）250萬元全數發還予上訴人。

嗣因上訴人參與系爭工程採購案投標當時之負責人（下或稱上訴人前負責人）吳裕斌於開標前，即經由被上訴人工程處前處長林文楨事先取得被上訴人作為核定底價使用，而應秘密之招標文件即工程預算書（含總表及詳細價目表），涉有刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之文書罪嫌，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官提起公訴在案，被上訴人獲悉上情，認定上訴人有行為時即108年5月22日修正公布施行前之政府採購法（下同）第31條第2項第8款規定情形，乃以109年5月15日桃機工字第1091800819-3號函（下稱原處分）對上訴人追繳已發還之上開押標金250萬元。

上訴人不服，循序向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

經原審以109年度訴字第1304號判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人不服，提起本件上訴。

二、原判決所載兩造於原審之主張及答辯暨聲明，均援引之。

三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其主要論據如下：㈠政府採購法第31條第2項第8款規定所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。

而行政院公共工程委員會（下稱工程會）已於104年7月17日頒布工程企字第10400225210號令（下稱104年7月17日令）：「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效：……二、有政府採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一。

……。」

基此，廠商如有政府採購法第50條第1項第7款「其他有影響採購公正之違反法令行為」，即屬於同法第31條第2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，被上訴人依法自得不予發還或追繳押標金。

㈡被上訴人前為辦理「106至108年度桃園國際機場空側土木工程委託規畫設計及監造技術服務案」（下稱規劃設計服務案），與臺灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）簽訂採購契約，其工作範圍包含系爭工程在內。

因此，案關工程預算書為世曦公司製作並提供予被上訴人作為核定底價使用，依系爭工程採購案投標須知第77點規定，被上訴人並未將該預算書列為招標文件，且未對外公開。

復參諸被上訴人助理工程師兼系爭工程採購案承辦人邱天智於調詢及偵查中之供述、規劃設計服務案採購契約第8條第6款規定暨另為進一步擔保世曦公司與聘僱職業技師亦能確實履約並遵守相關法令所簽立之切結書，佐以世曦公司與被上訴人間為辦理規劃設計服務案之往來文件，均在在證明世曦公司係以機密文件規格，處理案關工程預算書，當認此應屬秘密文書，在開標前不得公開。

又上訴人雖主張其前負責人不記得開標前有無取得上開工程預算書，惟參諸被上訴人工程處前處長林文楨、助理工程師邱天智等人於調詢及偵查中之供述暨桃園國際機場108年4月1日監視器畫面，復佐以上訴人於申訴審議程序中自行提出案關工程預算書，且不爭執於系爭工程採購案第2次開標前，經由林文楨取得該預算書等情，堪認上訴人前負責人於系爭工程採購案第2次開標前之108年3月間，自被上訴人工程處前處長林文楨取得工程預算書。

此情亦經桃園地檢署檢察官偵查認定屬實，有108年度偵字第22561號、第22738號、第22911號、第22912號、第32094號、第32099號、第32111號、第32119號、第33330號起訴書在卷足憑。

㈢政府採購法第34條第1、2項規定禁止洩漏足以造成限制或不公平競爭之資料，即為落實同法第1條、第6條第1項等原則性規範而設。

基此，系爭工程採購案之決標方式採最低標，即投標廠商是否得標取決於投標金額多寡，則案關工程預算書乃設計廠商世曦公司估價概算出工程之各項目單價明細，作為工程底價核定之依據，是其所載各項單價總表、詳細價目表等招標文件資料，因涉及投標金額估算，足以造成限制或不公平競爭，屬於應秘密之資訊，於開標前不得公開之；

何況系爭工程採購案之公開招標資料只提供空白標單，內容僅有工項及數量，而上訴人於開標前所取得之工程預算書係有載明各工項單價，該文件既非列為招標文件予以公開，則上訴人於開標前取得，即有不公平競爭情事，已有違政府採購法第34條第2項規定，而屬影響採購公正之違反法令行為，自不待言。

再者，被上訴人對上訴人追繳押標金之管制性不利處分，非屬裁罰性不利處分，並無行政罰法之適用，且與其違反行政法之義務是否惡意違反法令無關。

又採購機關依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，不以經一審判決有罪或涉有刑事責任為要件；

本件上訴人前負責人於系爭工程採購案開標前，經由被上訴人工程處前處長林文楨事先取得應秘密之工程預算書，林文楨遭違反刑法第132條第1項規定提起公訴在案，而上訴人前負責人雖未被起訴，此乃因刑法洩漏國防以外秘密罪僅處罰洩漏應秘密文書之公務員，尚非得據以推論系爭工程採購案並無影響採購公正之違反法令行為。

四、經核原判決駁回上訴人在原審之訴，有違背法令之情形，應予廢棄。

茲論述理由如次：㈠按政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

（現行法變更款次為第7款規定：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」

）第50條第1項第7款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；

於開標後發現者，應不決標予該廠商：……七、其他影響採購公正之違反法令行為」工程會104年7月17日令規定：機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2項第8款認定屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」情形，並自即日生效：一、有政府採購法第48條第1項第2款之「足以影響採購公正之違法行為者」情形。

二、有政府採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一。

三、容許他人借用本人名義或證件參加投標。

四、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一。

五、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益。」

㈡查原判決認定上訴人前負責人吳裕斌於系爭工程採購案開標前，經由被上訴人工程處前處長林文楨取得被上訴人作為核定底價使用，而應秘密之招標文件即工程預算書（含總表及詳細價目表），系爭工程採購案僅上訴人參加投標，林文楨於主持開標時當場宣布由上訴人得標，而以上訴人出價金額58,777,788元為決標價格，與底價金額59,100,000元相差僅32萬2,212元，二者比值高達99.45％，經檢察官認定林文楨涉犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密罪嫌，提起公訴，被上訴人乃以原處分援引工程會104年7月17日令，依據政府採購法第31條第2項第8款規定，對上訴人追繳已發還之押標金等情，為原判決所確定之事實，核與卷內證據資料相符，自得作為本院判決之基礎。

㈢經核原判決維持原處分無非以：被上訴人已於系爭採購案投標須知第55條第8款載明「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

上訴人上開於開標前取得系爭採購案工程預算書，已影響採購公正之違反法令行為，屬於工程會104年7月17日令關於有政府採購法第50條第1項第7款之情形，被上訴人作成原處分依據政府採購法第31條第2項第8款規定對上訴人追繳押標金，自屬適法為主要論據。

㈣次按政府採購法第31條第2項第8款係授權主管機關就同項第1款至第7款以外有影響採購公正之其他違反法令行為，作成一般性認定之法規命令，以補充該款之構成要件。

凡未經主管機關事先作成法規命令予以認定之違反法令行為，採購機關不得逕自評價其有影響採購公正，而依據政府採購法第31條第2項第8款規定，對廠商作成不發還或追繳押標金之行政處分。

再者，主管機關依上開授權規定為一般性認定，係將符合「有影響採購公正」概念之相關違反法令行為予以特定類型化，其內容必須明確至可以涵攝個案具體行為態樣之程度，而非由採購機關於適用時自行判斷廠商行為是否有影響採購公正。

換言之，若主管機關所發布之法規命令內容，並未就政府採購法第31條第2項第8款所稱「有影響採購公正」概念予以特定類型化，無從涵攝個案之具體行為態樣，自不能據以補充此款規定之要件，不得援為執法之準據。

㈤觀諸卷附原處分所載事實理由固略謂：「㈠旨揭採購，案經臺灣桃園地方檢察署檢察官調查及起訴，經核108年4月2日開標前，貴公司負責人吳裕斌於108年3月間經由林文楨事先取得本公司作為核定底價使用，而應秘密之招標文件即工程預算書（含總表及詳細價目表）。

貴公司於108年4月2日得標旨案工程，本公司於108年6月25日退還押標金新臺幣250萬元整。

㈡依本案投標須知第55條第8款其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為（即有政府採購法第50條第1項第7款所定之其他影響採購公正之違反法令行為）者，本公司得依法追繳已退還之押標金。

㈢綜上，貴公司上開行為，參行政院公共工程委員會104年7月17日程企字第10400225210號函，已構成105年1月6日公布政府採購法……第31條第2項第8款之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。

二、法令依據：修正前政府採購法第31條第2項第8款。

三、追繳之金額:新臺幣250萬元整。」

等語（見原審卷第29至30頁）。

且上開工程會104年7月17日令亦認定有政府採購法第50條第1項第7款之情形者，屬於政府採購法第31條第2項第8款所稱其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為在案。

㈥惟核諸政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」與第31條第2項第8款「其他……有影響採購公正之違反法令行為者」之詞彙文義並無差別，二者同屬於抽象性之概括條款。

工程會104年7月17日令關於認定廠商具有政府採購法第50條第1項第7款之情形，屬於同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為部分，實質上等同重申政府採購法第31條第2項第8款之規定，明顯未依第31條第2項第8款之規範意旨，將「有影響採購公正之違反法令行為」予以特定類型化，為一般認定，自不生補充此款要件之效果，不得援為對廠商不發還或追繳押標金之準據。

㈦是故，依上開工程會104年7月17日令規定內容，尚不能謂已將上訴人上開不正行為具體認定屬於政府採購法第31條第2項第8款所稱有影響採購公正之違反法令行為，被上訴人據以作成原處分對上訴人追繳已發還之押標金，適用法令即有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦有未合。

原判決採酌被上訴人答辯理由，論斷原處分適法有據，亦同有違背法令之情形。

五、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，既有上述違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決有違背法令情形，求予廢棄，為有理由。

且依原判決確定之事實，本院已可自為判決，爰將原判決廢棄，並將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均予以撤銷，著由被上訴人另為適法之處理。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 5 月 4 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 如 琪
法官 蔡 紹 良

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 5 月 5 日
書記官 莊 子 誼