最高行政法院行政-TPAA,110,上,714,20230928,1

最 高 行 政 法 院 判 決
110年度上字第714號
上 訴 人 陸軍花東防衛指揮部
代 表 人 俞文鎮
訴訟代理人 藍靖耀
吳冠儀
上 訴 人 國防部陸軍司令部
代 表 人 鍾樹明
訴訟代理人 謝文健（兼送達代收人）
謝承哲
何彥宗
被 上訴 人 馬維謙（原名：馬聖賢）
上列當事人間有關國防事務事件，上訴人對於中華民國110年9月30日臺北高等行政法院109年度訴字第209號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。

理 由甲、程序部分：按行政訴訟法於民國111年6月22日經總統公布修正部分條文，並定於112年8月15日施行。

行政訴訟法施行法第19條規定：「（第1項）修正行政訴訟法施行前已繫屬於最高行政法院，而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法審理。

（第2項）前項情形，最高行政法院為發回或發交之裁判者，應依修正行政訴訟法第104條之1或第229條規定決定受發回或發交之管轄法院。」

準此，本件仍應依修正施行前規定審理，審理結果認應予廢棄發回原審時，則依修正行政訴訟法依第104條之1第1項本文：「適用通常訴訟程序之事件，以高等行政法院為第一審管轄法院。

」再依修正行政訴訟法第3條之1前段：「本法所稱高等行政法院，指高等行政法院高等行政訴訟庭」應發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭，先予指明。

乙、實體部分：

一、緣被上訴人原係○○○○○○○○○及本部連○○○○○，因⒈於民國106年3月起多次利用公務時間，以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見被上訴人漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利（詐騙）行為禁令，言行不檢；

⒉被上訴人身為士官高階幹部，於106年8月起誘使李偉民不當投資，惡意欺騙借貸行為，引發債務爭訟，嚴重破壞部隊廉潔風氣，言行不檢，經上訴人陸軍花東防衛指揮部（下稱花防部）以000年0月00日陸花防人字第0000000000號令（下稱系爭懲罰令）均分別核予大過2次懲罰。

嗣上訴人花防部以被上訴人在1年內累計達記大過3次，以000年0月00日陸花防人字第0000000000號令（下稱系爭撤職停用處分）核定被上訴人撤職，停止任用5年，自000年0月00日零時生效，並呈經上訴人國防部陸軍司令部（下稱上訴人陸令部）以同日國陸人勤字第0000000000號令（下稱系爭停役處分，與系爭撤職停用處分下合稱原處分）核定被上訴人撤職停役，以000年0月00日生效。

被上訴人不服，提起訴願，經國防部以108年12月13日108年決字第240號訴願決定駁回，被上訴人仍不服，遂提起行政訴訟，並聲明：⒈訴願決定撤銷。

⒉上訴人花防部000年0月00日，函達被上訴人陸花防人字第0000000000號函所為之處分應予撤銷，並另為適法之處分。

⒊上訴人陸令部000年0月00日，函達被上訴人國陸人勤字第0000000000號函所為之處分應予撤銷，並另為適法之處分，嗣於110年4月22日原審言詞辯論程序時為訴之變更，聲明為：訴願決定及原處分均撤銷。

經原審以上訴人就被上訴人上開變更無意見，且被上訴人請求之基礎事實不變，是本件訴之變更，尚屬適當，爰予准許，並以109年度訴字第209號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分均撤銷。

上訴人不服，乃提起本件上訴。

二、被上訴人起訴之主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。

三、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以下理由為其論據：㈠按陸海空軍懲罰法第20條及第32條第1項規定，軍人受核令記過之懲罰，於累計記大過3次合致撤職要件，經作成撤職決定時，就該撤職決定之行政爭訟，作為事實基礎之累計記大過3次，為撤職決定之實質內涵，自應受司法審查。

換言之，累計記大過3次的撤職決定，各該記過決定的合法性，也都足以影響撤職決定，先予指明。

㈡系爭懲罰令違法且不符合義務性之裁量⒈關於系爭懲罰令編號1⑴系爭懲罰令編號1之事由欄僅記載「鄧勇山等多員」，並未標示其他人的姓名，故原審仍需以其作成系爭懲罰令之過程予以考察，以確認其是否符合懲處明確性的要求。

由108年6月3日人事懲處評議會議（下稱系爭會議）會議紀錄案由欄之記載可知，提請討論的案由範圍提到鄧勇山、張嘉洲、陳龍德、林庭偉。

但按系爭會議紀錄，除了鄧勇山以外，另有討論到黃淑鐘、林庭偉、陳龍德的部分，但完全未討論張嘉洲的部分。

至於上訴人花防部所提供的洽談紀要則是鄧勇山、黃淑鐘、張嘉洲。

則究竟系爭懲罰令編號1所謂「鄧勇山等多員」，究竟是指那些人員，並不明確而有疑問。

就系爭懲罰令編號1所稱「以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見馬士漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利（詐騙）行為禁令，言行不檢」，其中僅關於鄧勇山的事實相符，其餘關於「等多員」的部分，雖然究竟是指系爭會議紀錄案由欄提及「張嘉洲、陳龍德、林庭偉」，或是在系爭會議討論過程提及「陳龍德、林庭偉、黃淑鐘」，或是所提供的洽談紀要為「黃淑鐘、張嘉洲」，並不明確，但無論是「黃淑鐘、張嘉洲、陳龍德、林庭偉」，被上訴人都不構成系爭懲罰令編號1所稱懲罰事由，則系爭懲罰令編號1之事實認定，關於「等多員」的部分，即屬事實認定有誤。

⑵在系爭會議紀錄的討論暨投票表決欄記載「現在我們針對今天這兩個案子實施討論，第一案為馬員於106年3月起多次利用公務時間，以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見馬士漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利（詐騙）行為禁令，言行不檢」，其中曹永成上校認為「該員言行不檢，嚴重影響軍中廉潔風氣，建議大過兩次處分」，蕭智文上校與蘇芳世上校認為「建議大過兩次處分」，莊慧文少校與黃馨慧士官長認為「該員言行不檢，影響部隊風氣，建議大過兩次處分」，其決定不僅係基於錯誤事實，且是將與不構成系爭懲罰令編號1的事項列入考量，自屬裁量濫用之違法。

又上述評議委員之意見，並未依陸海空軍懲罰法第8條第1項所規定的10款事項逐一敘明被上訴人違失行為之輕重，使得原審無法得知究竟是如何依據事證進行裁量而認為被上訴人應受兩大過的懲處，亦屬裁量濫用之違法。

⒉關於系爭懲罰令編號2被上訴人因未能遵守承諾依約還款，其誘使李偉民不當投資，惡意欺騙借貸行為，引發債務爭訟，嚴重破壞部隊廉潔風氣，言行不檢之事實部分，應堪認定。

至於上訴人花防部懲處評議會之委員就此部分所表示懲處種類程度的意見，其中曹永成上校認為「該員言行不檢，嚴重影響軍中廉潔風氣，建議大過兩次處分」，蕭智文上校與蘇芳世上校認為「建議大過兩次處分」，莊慧文少校與黃馨慧士官長認為「該員言行不檢，影響部隊風氣，建議大過兩次處分」。

惟上述評議委員之意見，並未依陸海空軍懲罰法第8條第1項所規定的10款事項逐一敘明被上訴人違失行為之輕重，使得原審無法得知究竟是如何依據事證進行裁量而認為被上訴人應受兩大過的懲處，亦屬裁量濫用之違法。

⒊況就系爭懲罰令編號1、2記兩大過之懲處均屬言行不檢之違規行為，關於編號1部分，鄧勇山損失金額為新臺幣（下同）25萬元；

關於編號2部分，李偉民損失金額為165萬元，兩者損失金額相差145萬元，卻同受記兩大過處分，未見上訴人花防部就此部分之裁量有任何說明，顯見上訴人花防部之裁量有濫用情形，亦屬違法。

則系爭懲罰令編號1、2都是違法且不符合義務性裁量之懲處。

不得以之作為撤職處分、停止任用處分、停役處分的基礎事實。

㈢系爭撤職停用處分是依據被上訴人兩次記兩大過之懲處而作成，但被上訴人兩次記兩大過之懲處既有前述違法情形，則系爭撤職停用處分的基礎事實有誤，同樣也是違法。

又系爭會議紀錄關於懲戒評議會作成停止任用處分5年，僅記載委員均認為停止任用5年，並未依陸海空軍懲罰法第8條第1項所規定的10款事項逐一敘明被上訴人違失行為之輕重，使得原審無法得知究竟是如何依據事證進行裁量而認為被上訴人應受停止任用5年的處分，亦屬裁量濫用之違法。

另系爭撤職停用之書面處分，於記載違規事實一、違規事實二各記兩大過，一年累計達3大過達撤職條件，即接續記載並停止任用處分5年，完全未見任何關於停止任用5年的裁量理由，此外，也無從自系爭會議紀錄所顯示的討論過程看到評議委員如何將被上訴人在會議中或會議前的陳述、其他相關人的陳述、其他書面證據所顯示的情形，依陸海空軍懲罰法第8條規定轉化為其作成停止任用5年的任何裁量理由，故這並不是無待上訴人花防部之說明已知悉或可知悉作成處分之理由的情形。

況上訴人花防部於訴願程序提出答辯之書面中，並未補充載明上述裁量理由，使被上訴人知悉，未能補正理由之欠缺，故原審因此不能得知系爭會議是如何斟酌、基於何種裁量理由決定作成停止任用5年處分，可證其裁量顯然欠缺理由而屬於裁量濫用之違法，故上訴人花防部所作成系爭撤職停用5年的處分既有上述違法情形，自屬無可維持而應予以撤銷。

復按陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款規定，停役處分的要件是常備士官依法停止任用，若非依法停止任用，就不能予以停役。

本件停止任用5年的處分既為違法而予以撤銷，則作為系爭停役處分的的要件就不存在，故系爭停役處分亦屬違法自應一併予以撤銷等語。

四、本院按：㈠軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之。

軍事懲戒制度乃軍隊紀律管理及控制之機制，有維持軍紀之重要功能，陸海空軍懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第8條規定：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。

二、行為時所受之刺激。

三、行為之手段。

四、行為人之生活狀況。

五、行為人之品行及智識程度。

六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。

七、行為人與被害人之關係。

八、行為人違反義務之程度。

九、行為所生之危險或損害。

十、行為後之態度。

……」第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。

……四、記過。

……」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：…………十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」

第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」

第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。

（第2項）記過3次，視為記大過1次；

在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職……」第30條規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。

……（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。

……（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；

會議決議事項應陳權責長官核定。

……（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。

懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」

可知，陸海空軍懲罰法已明定懲罰種類、違失行為及懲罰程序，行為人是否應受懲罰處分及懲罰處分之種類，則由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。

會議決議事項應陳權責長官核定。

懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。

懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。

故上訴人花防部就懲罰處分如未踐行完成前揭程序，對被上訴人即尚未生效。

又陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：……六、依法停止任用或不得再任用。

……」準據以上規定可知，當士官在1年內有累計記大過3次以上之情事時，依法應予撤職，並於1年以上5年以下之一定期間內停止任用；

進而因有停止任用之情事，而應予以停役。

申言之，受懲處者有該當陸海空軍懲罰法第15條各款所規定之違失行為，經依同法第30條所定程序，由評議會決議受懲處者之違失行為應予記大過達3次以上，送權責長官核定，並作成書面載明理由、法令依據，及救濟之教示條款完成送達，即構成撤職並停止任用處分之基礎要件事實。

按行政處分係行政機關就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之決定，其作成係機關將法律構成要件涵攝機關所認定之事實而獲致。

是故，行政法院受理人民對行政處分合法性之爭訟所進行之審理，即應就行政處分所依據之事實、法律及其涵攝推導過程併為審查。

本件原處分包括系爭撤職停用處分與停役處分，其作成均與系爭懲處令以同一日108年6月25日之公文文號為之，時間緊接程序連續，而被上訴人經記大過已達3次以上之要件事實，則係因上訴人花防部認定被上訴人先後2次行為，該當陸海空軍懲罰法第15條第14款所規定：「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」情節已達各應予記大過2次，縱認處分時司法院釋字第785號解釋尚未作成，依當時之司法實務見解此屬上訴人花防部維持機關內部秩序之管理措施，並經被上訴人依行為時有效之國軍官兵權益保障會審議要點提出申請，而經審議決議及再審議決議駁回在案，難以期待就此提起行政爭訟，惟此悉為行政權作用；

當嗣後以此管理措施為要件事實之系爭撤職停用處分經被上訴人提出行政救濟繫屬於行政法院時，法院本於司法權作用，對於行政處分合法性之審查無由脫漏行政處分所依據之事實而不予審查之理，本件被上訴人先後2次行為經上訴人花防部各予以記大過2次一節，既為系爭撤職停用處分之基礎要件事實，法院對之是否合法正確自應加以審查，方符權利有效救濟之司法受益權之本質。

本件原審論述累計記大過3次為撤職決定之事實基礎，自應受司法審查一節，應予肯認。

上訴意旨主張人陸令部以108年9月30日108年審字第56號決議及國防部以109年3月10日109年系爭懲罰令已經審議決定及再審議決議駁回，充分給予被上訴人救濟機會，且系爭懲罰令非被上訴人提起訴訟之程序客體，原審認對系爭懲罰令得提出訴訟，為適用法規不當云云，乃原審非指被上訴人得對系爭懲罰令提出訴訟，而係基於前述闡述，認得於審查系爭撤職停用處分之合法性時，對為基礎事實之系爭懲罰令是否合法有據併予調查，上訴主張有所誤解，難以成立。

㈡次按112年8月15日修正施行前行政訴訟法（下同）第125條規定：「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。

（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。

（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；

其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。

（第4項）陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」

第133條前段規定：「於撤銷訴訟應依職權調查證據；

……」關於行政法院調查證據認定事實之職權行使，雖採職權探知主義；

惟對於兩造所進行之程序則與民事訴訟相同，均採直接、言詞審理主義，故有行政訴訟法第141條第1項「調查證據之結果，應告知當事人為辯論」；

及第189條第1項本文「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽」等規定。

因而，法院為認定事實而依職權調查證據，應將調查證據之結果，提供當事人表示意見並使其為適當完足之辯論；

法院於裁判時，應斟酌證據調查之結果，及當事人辯論時所表示之意見，將關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見等得心證之理由，記明於判決（行政訴訟法第209條第1項第7款、第3項參照）。

如對於當事人提出之攻擊或防禦方法未加以調查，並將其判斷之理由記明於判決，或認定事實徒憑臆測而不憑證據者，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令。

又依行政訴訟法第164條第1項規定，行政機關對於作成原處分有關之文書，有提出之義務，而該文書之內容如涉及爭訟程序標的行政處分之合法性，法院即應進行調查，並提示當事人辨明文書內容進行辯論，始得作為裁判基礎之證據資料，避免造成裁判上之突襲；

倘法院認當事人所陳述之事實、聲明之證據，有不明瞭或不完足而關係判決結果者，即應行使闡明權令其敘明或補充之。

如法院疏漏未為闡明，或以當事人未為辯論之事項作為裁判基礎，即屬判決違背訴訟程序之違背法令。

另按於訴訟中是否允許行政機關為支持原處分之合法性，而進行理由之追加或替補一節，雖應予考量之因素多元，惟為訴訟經濟計，如理由之追加或替補不變更處分同一性，亦不妨及相對人或利害關係人攻防程序上之利益，並於其權利或法律上利益不生影響，實務上基於迅速定分止爭及行政秩序之維持，以容許行政機關追加或替補理由為原則。

㈢本件原審基於審查系爭撤職停用處分之合法性時，對於為基礎事實之系爭懲罰令是否合法有據應併予調查之法律上確信，而首予審查系爭懲罰令之合法性。

乃先行闡述國軍軍風紀維護實施規定係國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧所頒定之行政規則，與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則，上訴人花防部得予適用。

次擇錄其中軍紀維護篇關於違紀事件違紀態樣，行為時該規定第29點、違規：㈠行為粗暴、言行不檢。

第57點、嚴禁國軍官兵籌組互助會及在營直（推）銷：㈠國軍官兵（含編制人員）應專心致力於本務工作，不得於營內籌組、招攬參加互助會或從事直銷、代為推介各種商品等各種牟利（詐騙）行為。

並論斷言行不檢、於營內代為推介各種商品等各種牟利（詐騙）行為係屬陸海空軍懲罰法第15條第14款規定後段「國防部頒定之法令」所定應受懲罰之違失行為，則現役軍人若有言行不檢、於營內代為推介各種商品等各種牟利（詐騙）行為者，自得依陸海空軍懲罰法予以懲罰之法律意見（見原判決第10、11頁）。

原審接續經由調查系爭懲罰令相關書證，關於編號1.部分，以系爭會議紀錄案由欄記載提請討論之範圍，包括被上訴人違失行為之相對人為鄧勇山、張嘉洲、陳龍德、林庭偉等人（見原處分卷二第1頁），惟會議討論僅及黃淑鐘、林庭偉、陳龍德等人；

又依上訴人花防部提出之洽談紀要中關於黃淑鐘陳述二人係為結婚而交往，乃有一起購屋之意，且發生時間係105年2月間，與系爭懲罰令編號1.事由所及之日期為自106年3月起有所出入（見原審卷一第295頁），另張嘉洲陳述被上訴人多次向伊借款惟已清償（見原審卷一第297頁），及林庭偉及與林庭偉相關之黃啟文等人之報告書，並林庭偉之電話洽談紀要，均無關於合夥購屋之糾紛（見訴願不可閱卷第179-198頁），以及系爭會議紀錄所記載被上訴人陳明其向陳龍德借款係基於購屋需要且已返還（見原處分卷二第35頁）等節，因認系爭懲罰令編號1事由欄所謂「鄧勇山等多員」究何所指，即不明確，且除鄧勇山以外之部分有事實認定之錯誤，並從委員發言內容可知有將與系爭懲罰令編號1.無關之事項列入考量，自屬裁量濫用之違法。

另關於編號2.部分，原審認定系爭懲處令所依據之事實為可採信。

惟另以上開編號1.2.之懲處，均未依陸海空軍懲罰法第8條第1項所規定的10款認定情節輕重所應審酌之行為之動機、目的等事項，逐一敘明被上訴人違失行為有如何輕重之情節，使原審無法審究上訴人花防部予被上訴人2次違失行為各2大過之裁量為何。

另比較第1次違失行為僅有相對人鄧勇山損失金額為25萬元，第2次違失行為相對人李偉民損失金額則為165萬元，兩者相差145萬元，卻同受記兩大過處分，亦未見上訴人花防部有何說明。

以上足認上訴人花防部之裁量有濫用情形而屬違法，系爭懲罰令編號1、2均屬違法且不符合義務性裁量之懲處。

上訴人花防部依據違法之系爭懲處令作成系撤職停用處分，且未見於系爭會議紀錄有關於停止任用5年所考量之因素，亦未於訴願程序予以補充，可證上訴人花防部裁量應停止任用被上訴人5年，顯然欠缺理由而屬於裁量濫用之違法，故上訴人花防部所作成系爭撤職停用5年的處分有基礎事實違誤及裁量濫用之違法，自屬無可維持而應予以撤銷。

本件停止任用5年的處分既為違法而予以撤銷，則作為系爭停役處分之要件即不存在，故系爭停役處分亦屬違法，自應一併予以撤銷。

㈣經核，以上原審本於職權調查相關書證認定事實，並基於其認定之事實對原處分所為之論斷，固非無據。

惟查：⒈承前所述，依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定，士官在1年內有累計記大過3次之情事時，依法應予撤職。

惟記3大過之懲處應依同法第30條所定程序，由評議會決議、送權責長官核定，並作作成書面載明理由、法令依據，及救濟之教示條款，完成送達，始對受懲處者發生效力，方得以之為要件而作成予以撤職並停止任用之行政處分。

系爭懲處令與本件原處分包括系爭撤職停用處分與停役處分，均以同一日108年6月25日之公文文號為之，則系爭懲處令是否已在系爭撤職停用處分作成前合法送達被上訴人，即非無疑。

而此攸關系爭撤職停用處分之合法性，原審疏漏未予調查，自有判決不適用法規及理由不備之違背法令。

⒉又上訴人花防部於原審109年10月22日行準備程序時，陳明「我們只處理他跟軍方的部分。

原告於106年開始除了與鄧少校外，陸續跟名人或民間的金融公私都有財務上的糾紛，臺北地院及花蓮地院都有其裁判的訴訟資料，原告根本沒有在從事真正的職務，花很多時間在業外的工作上，且都造成了不當的債務糾紛，甚至經法院裁判，我們只針對其欺騙同袍引介不當借貸部分做處分。」

「原告與其前女友（黃淑鐘）（會議紀錄第19頁）當初是以結婚為前提交往，後來以投資為名義發生45萬元的債務糾紛，黃淑鐘是軍人。」

「陳龍德部分因為錢已還清，所以我們只是列為不當的糾紛，陳龍德部分並沒有作為懲罰的依據。」

等語（見原審卷一第203、205頁）。

嗣上訴人花防部並補充對黃淑鐘之洽談紀要記載黃淑鐘之陳述如下：「(1)我和馬士（按，指被上訴人）交往時是以結婚為前提才開始交往，所以在105年2月份時，馬士告訴我要準備買房子，當時馬士說要我一起共同買，所以出示預售屋的契約書給我看，我就相信了，房子是在花蓮市，我當時馬上將國泰世華銀行的45萬元匯入馬士的郵局帳號，之後我就沒有再過問了。

（2)從105年到107年我都沒看過房子，一開始我有懷疑，但馬士都說他在忙不能帶我看，馬士將房子蓋好的照片拍給我看，而且馬士說108年3月份要跟我結婚，我就沒懷疑了。

……」等語（見原審卷一第296頁）。

綜合以觀，上訴人花防部似已補充說明系爭懲罰令編號1.部分，係以被上訴人與鄧勇山、黃淑鐘間因購屋資金而生糾紛，因認被上訴人有言行不檢之違紀；

而黃淑鐘陳述內容似有指涉被上訴人以共同購屋要求其匯款一節，疑有蹊蹺。

另系爭懲罰令編號1之事由欄記載「馬員於106年3月起多次利用公務時間，以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見馬士漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利(詐騙)行為禁令，言行不檢。」

與系爭懲罰令備考欄記載：「依陸海空軍懲罰法第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定第29點第1項言行不檢辦理。」

（見原審卷一第67頁），參照原審所抄錄之行為時國軍軍風紀維護實施規定第29點、違規：㈠行為粗暴、言行不檢一節，固系爭懲罰令關於編號1之事由敘述與規定條文有文字上差異，惟從被上訴人一再與人有金錢糾紛之情況以論，上訴人花防部將被上訴人以上行為，繩以行為時國軍軍風紀維護實施規定第29點言行不檢情事，並非全然無據。

況本件被上訴人就系爭懲罰令之意見，其僅於110年4月22日原審言詞辯論期日到庭陳稱「我認為應該沒有到那麼嚴重，因為我沒有詐欺的部分。」

「本件懲處的事由是原告以詐欺方式推薦同仁投資不動產，但刑事（即與李偉民、鄧勇山）部分尚未認定原告是否涉嫌詐欺，故不能據此為由作為處分。」

等語，亦未否認有與鄧勇山、黃淑鐘發生合夥購屋之債務糾紛（見原審卷一第468、469頁）。

雖關於相對人黃淑鐘部分，上訴人花防部認定被上訴人整體違失行為之時間始於106年3月起，與黃淑鐘所陳其匯款時間為105年2月間，有所落差，惟原審就此認有不明，或對黃淑鐘前開陳述內容是否足資認定被上訴人有「言行不檢」之違紀尚有不明，非不得曉諭上訴人花防部敘明其如何認定事實，或令其補充證據，審酌有無通知黃淑鐘到庭為證之必要，再為調查。

此外，上訴人花防部也於原審109年10月22日準備程序中陳明被上訴人在外已有不少財務糾紛，影響其工作態度，嗣並提出相關被上訴人與人發生民事爭議之司法裁判等文書（見原審卷一第215-225頁），似已依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定判斷違失行為輕重，所應審酌之第4款「行為人之生活狀況」、第5款「行為人之品行」、第9款「行為所生之危險或損害」等事項，補充敘明被上訴人違失行為之嚴重情狀。

又上訴人花防部於原審言詞辯論期日，對於受命法官詢問其就被上訴人所涉情節，係考量何等因素而作成停止任用5年的決定一節，陳稱「委員有討論因為推介部分我們都有宣導，軍中連相互借貸都是禁止的，原告是還有轉介並請他們貸款，並有欠款有些人25萬元，欠一人100多萬元，所以才會以比較嚴重的處分。」

對審判長詢其有無裁罰基準一節，則稱「沒有，裁罰基準目前只有針對酒駕跟毒品，其他懲罰種類沒有，因為懲罰的態樣太多了，不可能每個都有裁量基準表。」

「借貸的類案蠻多的，懲罰都蠻重的。」

等語（見原審卷二第471、472頁），似可見上訴人花防部對於系爭撤職停用令予以停止任用5年所為裁量判斷，也有所陳明，並似得再援引案例補充說明其裁量慣例。

乃原審對上開上訴人花防部於訴訟中補充之事證及陳述，似為有利於上訴人得作為支持系爭撤職停用處分及其基礎事實為合法有據一節，並未究明上訴人花防部是否為理由之追補？亦未敘明是否許其追補；

如不許追補，則所持理由為何？如許其追補，則何以不得採信，或無再為闡明之必要？原判決就此實有理由未備之違誤。

⒊再者，原審指摘「系爭會議紀錄的討論暨投票表決欄記載『現在我們針對今天這兩個案子實施討論，第一案為馬員於106年3月起多次利用公務時間，以合夥購屋投資為由，向鄧勇山等多員借貸，各別引發債務糾紛，遭人檢舉詐騙，顯見馬士漠視國軍官兵不得推介各種商品等牟利(詐騙)行為禁令，言行不檢』（原處分卷二第47頁），其中曹永成上校認為『該員言行不檢，嚴重影響軍中廉潔風氣，建議大過兩次處分』，蕭智文上校與蘇芳世上校認為『建議大過兩次處分』，莊慧文少校與黃馨慧士官長認為『該員言行不檢，影響部隊風氣，建議大過兩次處分』，有會議紀錄可參（原處分卷二第47頁），經核其決定不僅係基於錯誤事實，且是將與不構成系爭懲處令編號1的事項列入考量，自屬裁量濫用之違法。」

一節（見原判決第18頁），乃原審由會議提案及委員發言之紀錄，指摘系爭懲罰令編號1.部分有將無關聯事項列入考量之違法情事，惟並未敘明其如何經由上開紀錄而有此認定之心證理由；

又全卷未見有行為時國軍軍風紀維護實施規定之全文，本院亦無從判斷原審指為系爭懲罰令編號1.考量所及之無關連事項，究何所指。

原審遽斷系爭懲罰令編號1.為裁量濫用，亦有理由未備之違誤。

㈤綜上，原判決關於系爭懲罰令及系爭撤職停用處分均為違法之論斷，既有前述違背法令之情事，而系爭懲罰令之合法與否關係系爭撤職停用處分之基礎要件事實有無錯誤，系爭撤職停用處分之合法性又為系爭停役處分之前提要件，是前述判決違背法令之情事均於判決結論有所影響，上訴人請求廢棄原判決，即屬有據。

惟本件前述未明之處均有待原審踐行適法之訴訟程序予以調查究明，茲以判斷原處分之合法性。

是以本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。

據上論結，本件上訴為有理由。

依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君
法官 張 國 勳
法官 洪 慕 芳
法官 李 玉 卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
書記官 高 玉 潔