最高行政法院行政-TPAA,110,上,738,20230615,1

最 高 行 政 法 院 判 決
110年度上字第738號
上 訴 人 谷建翰

訴訟代理人 陳佳鴻 律師
被 上訴 人 國防部海軍司令部

代 表 人 唐 華
訴訟代理人 陳俊廷
曾汀枝
謝依庭
送達代收人 陳俊廷

上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國110年9月9日臺北
高等行政法院109年度訴字第1034號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由
一、本件被上訴人代表人原為劉志斌，嗣變更為梅家樹，再變更為唐華，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、上訴人原是被上訴人所屬海軍168艦隊（下稱168艦隊）○○軍艦○等○○○○○，因於民國108年8月24日酒後駕駛自用小客車，行經○○市○○區○○路○○路口處，違規紅燈右轉，遭警察攔檢實施酒測，測得吐氣酒精濃度達每公升0.56毫克（下稱酒駕行為），且隱匿未報，經168艦隊以108年12月2日海六八行字第1080006681號令（下稱系爭懲罰令），就酒駕行為及隱匿未報行為分別核定上訴人大過2次及申誡2次之軍事懲處（酒駕行為部分，另經臺灣橋頭地方檢察署檢察官於108年8月29日以108年度速偵字第2512號緩起訴處分書予以緩起訴處分），並於同年月11日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會），決議考評上訴人不適服現役，168艦隊並以108年12月11日海六八行字第1080006909號令，通知上訴人考評結果，另層報被上訴人以109年2月12日國海人管字第1090001288號令（下稱原處分），核定上訴人不適服現役退伍，自109年3月1日零時生效。
上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂向原審提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
經原審以原判決駁回上訴人之訴，上訴人遂提起上訴。
三、上訴人起訴主張及被上訴人在原審答辯，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
㈠系爭懲罰令就一次記大過2次之懲罰處分，已對外直接影響上訴人平等服公職權利的法律效果，應屬行政處分，當時司法院釋字第785號解釋（下稱第785號解釋，以下涉及司法院解釋者，亦均以解釋字號簡稱）已公布生效，上訴人卻迄未提起訴願或行政訴訟，使有權審查機關得以撤銷或廢止該懲罰處分，也非因曾提起行政訴訟，遭行政法院以該記大過2次處分非行政處分為理由，裁定駁回其訴，致使其請求法院救濟其實體權益的訴訟權無從行使。
故系爭懲罰令所為一次記大過2次處分所直接發生的法律效果即規制效力仍繼續存在，並成為後續階段，原處分得以作成的構成要件事實，該懲罰處分並非本件行政訴訟的程序對象，基於行政處分構成要件效力，自不於本案審查其合法性。
㈡系爭懲罰令所處申誡或記過處分，並非開啟不適服現役考評程序以作成原處分的構成要件事實；
但該部分的原因事實，即上訴人隱匿酒駕行為未陳報的行為，為人評會作成上訴人不適服現役考評決議的綜合考量項目之一，於審查原處分之合法性，就該部分是否存在而足以支持原處分之作成，自得一併審究。
㈢本件原處分經核並無違誤：
⒈人評會召開不適服現役考評會議前，已通知上訴人到場陳述意見，人評會委員是在聆聽上訴人親自到場陳述之意見予以審酌後，才作成不適服現役之考評決議，該次會議紀錄並未見上訴人所稱有屢次申請閱覽會議紀錄遭拒的情形，況當次會議尚未結束，紀錄根本未能完成，上訴人又豈可能要求閱覽該次會議紀錄。
原處分作成前，上訴人聽審權已獲完足保障，難認有法律上利益可向被上訴人申請閱覽人評會的會議紀錄，且縱使還有閱卷權利，上訴人也從未在行政程序中積極行使，訴訟中復未提出任何相關事證，以佐明其確曾行使其閱卷權利遭被上訴人拒絕，自難認被上訴人在作成原處分的行政程序中，有侵害上訴人閱覽人評會會議紀錄之權利的情事。
⒉人評會決議考評上訴人不適服現役的過程，不僅有讓上訴人到場陳述意見、行使聽審權的機會，且聽取上訴人隸屬單位長官對其家庭、生活、工作及心緒等屬人性狀況為進一步說明，續而人評會委員如附表所示考評發言，確有依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1款規定所應考量事項，包括上訴人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響，以及其他佐證事項等等，為綜合之考評，並多慮及上訴人歷年考績資料雖屬甲等，但此表現僅屬正常、難謂突出，上訴人對軍令有高度服從義務，卻漠視國軍一再宣導的酒駕禁令，罔顧他人安全而從事酒駕行為，且事後還隱匿未報，顯未足重視軍紀法令，為避免發生更嚴重軍紀問題，事涉軍令能否貫徹的國家安全專業考量，而建議不適服現役。
參酌卷附上訴人歷年的考績與獎懲資料，以及國軍官兵酒後駕駛交通工具及拒絕酒測懲罰參考基準表（下稱酒駕懲罰參考基準）備註第4項也載明軍士官幹部發生酒後駕車吐氣酒精濃度超過法規標準者，確有陳報的職務倫理義務，且上訴人也在軍中服務16年，確知酒駕違犯軍紀後，有向所屬單位回報的義務無誤，可見上訴人確有隱匿未報的違反軍紀事實等，堪認人評會的考評並無本於錯誤事實，也未出於與本案事項無關的考量，其關於上訴人在從事酒駕行為之後，整體人力素質上顯現不適服現役的判斷，並無出於恣意或判斷濫用、逾越，亦無違反一般公認之價值判斷標準、平等原則及比例原則等情事，且人評會的組織、判斷程序如前所述，也均合法，故被上訴人本於人評會原考評決議，核定以原處分對上訴人所為不適服現役退伍的決定，並無違誤。
⒊至於上訴人主張人評會僅考評上訴人酒駕行為的單一因素，虛構上訴人工作表現平常，或因國軍下令「酒駕即汰除」之政策指示，出於與事物無關之考量，其工作表現及常規遵守部分良好，本次酒駕並未肇事，情節不嚴重，相較於酒駕懲罰參考基準所示，酒駕肇事才須懲處撤職，其情仍適服現役，原處分判斷恣意且違反一般公認價值判斷標準、比例原則等，無非其一己的見解，甚至已將軍事懲戒與不適服現役人事行政管理措施本屬不同之判斷取向，予以混淆，並不可採等語，駁回上訴人於原審之訴。
五、本院判斷：
㈠陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」
㈡國防部為因應國軍亟需優質人力組合，藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，訂定考評具體作法，其中第4點第3款、第6點第1款、第3款分別規定：「四、具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退伍。
……」「六、考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會……人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；
可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。
2.對任務賦予及工作態度。
3.受懲罰或事實發生所生影響。
4.其他佐證事項。
……㈢經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」
綜上可知，軍人因個人因素，經受1次記大過2次以上而於懲罰命令發布30日內，即應受不適服現役之檢討，是該1次記2大過懲罰可單獨作為開啓不適服現役並核定退伍程序之先決要件。
㈢以往認為公務員是處於國家特別權力關係下管理措施之相對人而否定對其措施為行政處分，直到第187號解釋，承認公務員申請核發服務年資或未領退休金之證明遭拒，允許其提起行政救濟，此在當時唯有行政處分始得提起訴願及行政訴訟之救濟制度下，無異以承認主管機關上開措施為行政處分之方式，使其得以救濟。
其後遞經第201、266及312號解釋，均同此意旨。
第243號解釋更明白表示依公務員考績法或相關法規對公務員所為免職處分是行政處分，及至第298號解釋並認為長官對公務員所為懲戒處分，如足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響者，具處分性質。
而第430號解釋則對軍人身分之特別關係領域，認為現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，從而對影響軍人身分存續之決定，亦寓含承認其為行政處分性質，使其得為救濟。
易言之，在未被承認具行政處分性質前，尚難論及後續之存續力或確定力之問題。
㈣嗣於89年7月1日修正施行之行政訴訟法雖已對行政機關之各種性質之行政行為，定有相對應之訴訟種類，提供人民就除法律別有規定外之其他公法上爭議，均得依行政訴訟法提起行政訴訟。
惟在所謂特別權力關係下有關公務員之管理措施是否均得對服務機關或人事主管機關之行政行為提起行政訴訟，仍有爭議，迨至第785號解釋，獲得確認。
即公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。
至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。
㈤陸海空軍懲罰法（下稱軍懲法）第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。
二、降階。
三、降級。
四、記過。
五、罰薪。
六、悔過。
七、申誡。
八、檢束。
九、罰勤。」
第15條規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：一、怠忽職責或託故圖免勤務、訓練。
……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」
第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。
（第2項）記過3次，視為記大過1次；
在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職……」第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。
對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」
可知，軍懲法就不同的懲罰種類，定有不同的救濟方式；
其中雖未明文規定記過得提起訴願、行政訴訟。
惟軍人受核處記過之懲罰，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款規定：「軍官、士官具有下列情形之一者，不得列為晉任對象：……四、受記大過1次以上之懲罰未滿1年者。」
第29條第1項第2款規定：「晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選：……二、經撤職、停職或受記大過以上懲罰者。」
可知軍人因個人因素1次受記大過2次以上之懲罰，為後續適服現役與否之基礎事實之一，影響其軍人身分之存續及憲法所保障服公職之權利，基此，軍人受記大過之懲罰，應屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微之干預。
而軍人為廣義之公務員（第430號解釋參照）或公務員之一種（第781號解釋參照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，第785號解釋有關公務員之解釋理由書意旨亦應有其適用。
又軍懲法第32條第1項前段規定，類似111年6月22日修正並於112年1月1日施行前之公務人員保障法第77條之規定，在第785號解釋前之時空背景理解下，易認有關撤職、降階、降級、罰薪及悔過處分以外之其他懲罰處分，均屬內部管理措施而不得對之提起行政訴訟，致軍人因個人因素1次受記大過2次以上之懲罰，難以期待其能理解得以之為程序標的提起行政訴訟。
而第785號解釋雖於108年11月29日公布，然關於軍人因個人因素1次受記大過2次以上之懲罰得否比照第785號解釋提起行政訴訟，尤待行政法院透過解釋形成穩定見解，實難期待該號解釋甫通過之際即於108年12月2日受到1次記2大過之軍人能夠理解而及時對之提起行政訴訟。
因此，於後續不適服現役及退伍處分之訴訟中，行政法院自應一併審查為該不適服現役及退伍處分基礎之1次記2大過決定之合法性，如此方得落實對受處分人訴訟權之保障。
是系爭懲罰令關於1次記2大過之懲罰既構成原處分之基礎事實，上訴人依當時時空環境，亦難以預見理解並期待進一步提起行政訴訟救濟，則本件雖僅就原處分(即不適服現役及退伍處分)為程序對象提起行政訴訟，惟行政法院於審查原處分之合法性時，仍應就上開1次記2大過懲罰之合法性加以審查。
原判決未見及此，就上訴人所受1次記2大過懲罰部分，認為因上訴人未於第785號解釋後及時對之提起訴願及行政訴訟，故已對後續階段即不適服現役及退伍之原處分有構成要件效力，從而無須就上訴人於原審爭執其酒駕行為所受1次記2大過處分有違反軍懲法第8條第1項之違法情形，予以審究，而置上訴人此部分爭執不予調查審認。
然而，第785號解釋係認公務人員保障法第77條第1項、第78條及第84條規定，並不排除公務人員認其權利受違法侵害或有主張其權利之必要時，原即得按相關措施之性質，依法提起相應之行政訴訟，請求救濟，進而認為上開規定與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨均尚無違背，而肯定公務員救濟之門，惟如軍人反因該號解釋甫通過而不詳完整救濟途徑之際，使其在不適服現役並受退伍處分之行政訴訟中，對其所受1次記2大過懲處不得在該不適服現役之行政訴訟併同接受司法審查，自與第785號解釋意旨不符。
原判決上開論述，即難採取，其未就上訴人所受1次記2大過處分，予以調查審究，依上說明，自有違誤。
㈥綜上，原判決既有如上述之違法，且與判決結論有影響，其或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，則上訴人求予廢棄，為有理由。
因上揭違誤影響裁判之結果而事實尚有未明，有待原審審認，故將原判決廢棄，發回原審更為適法裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。
依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳
法官 蔡 紹 良
法官 蔡 如 琪
法官 簡 慧 娟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
書記官 蕭 君 卉