最高行政法院行政-TPAA,110,年上,4,20210513,1

最 高 行 政 法 院 判 決
110年度年上字第4號
上 訴 人 蔣基礎等142人(姓名、住所詳見原判決附表一及 附表二）
共 同
訴訟代理人 李漢中 律師
何姿穎 律師
陳漢笙 律師
被 上訴 人 國防部空軍司令部

代 表 人 熊厚基


被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會

代 表 人 馮世寬


被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會

代 表 人 周志宏


上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年12月10日臺北高等行政法院108年度年訴字第1096號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、爭訟事實上訴人等142人(下稱上訴人)係退伍軍人，其等於民國107年6月30日前分別經被上訴人國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）依修正前陸海空軍軍官士官服役條例(下稱修正前服役條例)核准退伍，並支領退除給與(下稱前審定)。

嗣陸海空軍軍官士官服役條例於107年6月21日修正公布（下稱服役條例），除第26、37、45及46條定自107年7月1日施行，其餘條文自同年6月23日施行。

空軍司令部依服役條例第26條、第46條等規定，分別以原判決附表一及附表二(以下亦均引用原判決所列附表一及附表二，並僅以各附表一及附表二編號稱之)所載函文及所附已退軍職人員退除給與重新計算表，分別重新計算上訴人每月退除給與，並分年調整自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與(下合稱原處分)。

上訴人不服，循序共同提起行政訴訟，聲明：1.如附表所示訴願決定及原處分均撤銷。

2.命空軍司令部應依前審定項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。

3.國軍退除役官兵輔導委員會(下稱退輔會)及公務人員退休撫卹基金管理委員會(下稱退撫基金會)，應給付上訴人等重新審定退除給與後所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5％計算之利息。

經原審法院判決駁回，上訴人遂提起上訴。

二、上訴人起訴之主張、被上訴人在原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。

三、原審駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠如附表一所示上訴人所訴事實並未指出原處分適用服役條例有所違誤，或指退輔會或退撫基金會依原處分支給退除給與違法，而係指服役條例牴觸憲法。

原處分所據之服役條例是否違憲之爭議，於訴訟繫屬中既經司法院釋字第781號解釋明確，即應依此意旨而為審判，逕就上訴人等以：「服役條例違憲，空軍司令部依此所為原處分違法應予撤銷，並應作成回復相當於前審定之處分，而退輔會、退撫基金會則應就前審定與原處分間之差額及法定遲延利息為支付」之事實主張，認其在法律上顯無理由，而為敗訴之宣示。

蓋任何人均已無透過法院訴訟程序之進行，而就事實、證據及法律為調查及辯論，得就以此所得之心證翻轉服役條例並未違憲之可能性。

至此，附表一上訴人之訴，依其所述之事實，於法律上乃屬顯無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

㈡附表二所示上訴人，與附表一所示上訴人聲明相同，亦係起訴求命空軍司令部依修正前服役條例作成給付上訴人退除給與之處分，並請求退輔會及退撫基金會就原處分與前審定之差額及法定遲延利息為支付。

惟關於課予義務訴訟之提起，或附表二備註所示訴願逾期、未經訴願、起訴逾期等不合程式之處，其訴為不合法；

至於給付訴訟部分，則有如附表一上訴人所示顯無理由，亦不經言詞辯論，逕予駁回。

四、上訴意旨略謂：㈠參諸湯德宗、吳陳鐶、黃璽君、林俊益等大法官之部分不同意見書，可知釋字第781號解釋無端區分退休給與財源，並賦予不同之法律效果及憲法層級化財產權保障，剝奪退休者已取得退休給與之財產請求權，實屬對我國憲法制度之嚴重迫害。

再者，釋字第781號解釋對「恩給制」望文生義，無視憲法第18條及憲法增修條文第10條第9項之規定，以及釋字第280號、第455號、第515號、第596號、第605號、第614號、第658號、第717號及第760號解釋中對於軍公教人員退休制度之保障；

及軍官士官退役給與屬遞延薪資之本質，作成政府得減少退休給與之解釋，明顯牴觸前揭憲法條文及歷來大法官解釋之釋憲理由書。

㈡按軍公教於各退休撫卹相關法規均明文規定，由政府負最後支付保證責任，然釋字第781號解釋卻認於基金不足因應得採取其他應變措施，且此種解釋方式顯然悖離法律明確性原則，荒謬程度更甚前開區分財源予以不同層級化財產保障者，如此逸脫法理解釋及人民法感情而為政府脫免最後支付保證責任之解釋，難認非無違憲之虞，洵堪認定。

㈢審視被上訴人以服役條例獨斷更改修正前服役條例所示應給付之退除給與金額，殊不知本件並非跨越新、舊法規施行時期，要係在修正前服役條例時即已完全實現構成要件，僅發放退除役給與金額橫跨新、舊條例施行時期而已，豈料釋字第781號解釋逕認新法規並無違反不溯及既往原則，實屬違法。

綜上，釋字第781號解釋於程序上及實體上均有違憲之虞，原判決逕以該釋字為據，駁回上訴人之訴，確有判決不適用法規或適用不當之違法等語。

五、本院查：㈠上訴人均為退伍軍人，於107年6月30日前分別經空軍司令部依修正前服役條例核定退伍。

嗣服役條例於107年修正，空軍司令部依服役條例第26條及第46條等規定作成系爭原處分，重新計算上訴人退除給與、及分年調整107年7月起至117年6月之退除給與及117年7月1日起之退除給與，退撫基金會則依原處分內容發給退除給與，為原審依法確定之事實，核與卷內證據相符，且為兩造所不爭。

是上訴人提起本件行政訴訟，對於原處分所為事實之認定及係適用服役條例之結果本身均不爭執，惟爭執原處分所適用之服役條例第26條及第46條等相關法律規定牴觸憲法，致原處分違憲。

據此，原判決論明：司法院大法官於108年8月23日作成釋字第781號解釋，明揭「服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背」、「同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背」、「同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背」、「同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背」、「同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背」、「同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉」，基此，年金改革政策中關於服役條例是否違憲之爭議，殆已成定論。

並因憲法第78條明定，司法院大法官解釋憲法，有統一解釋法律及命令之權，是其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關（包括狹義法院）處理有關事項，應依解釋意旨為之，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之訴，於法並無不合。

㈡上訴意旨雖主張釋字第781號解釋非但形式上悖於法定程序，實體解釋內容更有未盡符法制之處，並執大法官之部分不同意見書為據，指摘原判決違背法令等語。

惟按：1.憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」

第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」

第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」

第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。

司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。

上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。

2.法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；

又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；

且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。

3.再則，司法院大法官審理案件法第14條第1項前段規定：「大法官解釋憲法，應有大法官現有總額2/3之出席，及出席人2/3同意，方得通過。」

第17條第1項規定：「大法官決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之協同意見書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知本案聲請人及其關係人。」

司法院大法官審理案件法施行細則第16條規定：「(第1項)關於解釋原則及解釋文草案之議決，依本法第14條之規定行之。

(第2項)關於案件是否受理及解釋理由書草案文字之議決，以出席大法官過半數之同意行之。」

第17條第1項第1款：「關於解釋原則及解釋文草案之可決人數，依下列各款之規定：一、憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，依本法第14條第1項前段之規定。」

第18條規定：「(第1項)大法官贊成解釋文草案之原則，而對其理由有補充或不同之法律意見者，得提出協同意見書。

（第2項）大法官對於解釋文草案之原則，曾表示不同之法律意見者，得提出一部或全部之不同意見書。

……」第20條規定：「(第1項)大法官會議通過之解釋文及解釋理由書公布時，應記載解釋文通過時之主席及出席大法官之姓名。

(第2項)大法官協同意見書或不同意見書，除逾期提出或提出後聲明不發表者外，應與前項解釋文及解釋理由書一併公布，並記明提出者之姓名。

……」可知，司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其解釋理由書則係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；

至於大法官之意見書，只是個別或數名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力，更無從執之以否定解釋之效力。

4.查服役條例係於107年6月21日修正公布，除第26、37、45及46條定自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行，旋經立法委員江啟臣等38人以服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，聲請解釋。

司法院嗣於108年8月23日公布釋字第781號解釋之解釋文及解釋理由書，依前揭說明，解釋文及解釋理由當係依大法官之多數決而形成，縱有大法官持不同意見，亦不減損解釋對於全國各機關及人民之拘束力，原審及本院自均應受其拘束，於審理本件時，依解釋意旨為之。

況查，釋字第781號解釋公布迄今僅1年餘，其間憲法或相關法律均未見有所修正，相關社會情事亦未見有何重大變更，自無聲請司法院重行認定與判斷之必要，故依前揭說明，上訴意旨指摘遵守釋字第781號解釋之原判決為違背法令，並無可採。

㈢綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。

上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
最高行政法院第四庭
審判長法 官 陳 國 成
法 官 蕭 惠 芳
法 官 曹 瑞 卿
法 官 高 愈 杰
法 官 林 惠 瑜

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
書記官 蔡 宜 婷