最高行政法院行政-TPAA,110,抗,165,20210825,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
110年度抗字第165號
抗 告 人 徐晉元

上列抗告人因聲請法官迴避事件，對於中華民國110年5月3日高
雄高等行政法院110年度聲字第13號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人配偶陳麗雯於民國94年11月9日死亡，遺體暫放在高雄市殯葬管理處之第一殯儀館，抗告人以其配偶死因尚待調查，遺體有繼續保存必要，不願辦理領屍殮葬事宜。
嗣相關刑事訴訟於108年11月7日經最高法院108年度台上字第3067號刑事判決駁回檢察官上訴定讞在案，高雄市殯葬管理處於108年12月4日就抗告人配偶遺體是否有再次勘驗及鑑定之需求，函詢臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）、臺灣高等檢察署高雄檢察分署、最高檢察署及臺灣高等法院高雄分院等機關，經各機關分別於108年12月19日、12月6日、12月10日及12月6日函復，遺體無再次勘驗及鑑定需求，高雄市殯葬管理處遂以108年12月30日高市殯處雄字第10871031600號函（下稱原處分）依高雄市殯葬管理自治條例第21條規定，命抗告人應於文到15日內辦理屍體火化或埋葬；
屆期仍未改善者，將逕予殯殮及火化並收取費用。
抗告人不服，提起訴願，經遭駁回。
抗告人於109年8月7日以高雄市殯葬管理處為被告，向高雄高等行政法院（下稱原審法院）起訴，經原審法院以109年度訴字第253號審理（下稱本件訴訟）。
抗告人以其於110年2月26日提出「行政訴訟聲請調查證據狀」，請求原審法院調查證據，以確認死因及是否需用到「遺體證據」，惟本件訴訟之蘇秋津審判長法官（下稱蘇審判長法官）於110年3月31日開庭時表示，不願意函詢調查，僅表示會在本案判決書交代。
抗告人又以其接獲通知本件訴訟將於110年4月28日行言詞辯論後，於110年4月15日具狀聲請改期，卻為蘇審判長法官拒絕，足以認為蘇審判長法官立場有偏頗之虞，遂於110年4月22日，聲請蘇審判長法官迴避，經原審法院以110年度聲字第13號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人不服，提起本件抗告。
三、抗告意旨略以：臺灣高等檢察署高雄檢察分署與臺灣高等法院高雄分院刑事更(一)審對於抗告人配偶陳麗雯之死因認定互相矛盾，有重新「確認死因」及證明是否須用到「遺體證據」以「確認頭部有無外傷」之必要，且因高雄市殯葬管理處毀滅「遺體證據」，應負毀滅「遺體證據」責任及賠償，抗告人乃向高雄地檢署提起刑事告訴，並聲請調查行政院衛生署醫事審議委員會的鑑定函是否有登載不實及做虛偽陳述，經該署於109年3月18日核發抗告人開庭通知書在案。
另依據「臺灣高等檢察署所屬各地方檢察署及其檢察分署相驗案件處理要點」第三(五)點，在調查「確認死因」之前，遺體仍有保存之必要，抗告人遂向原審法院請求依行政訴訟法第138條規定囑託高雄地檢署調查附錄3第8-10頁的4個重要證據以確認死因，卻遭蘇審判長法官未予回覆，亦即不願調查此對抗告人有利之證據，此與行政訴訟法第133條規定應依職權調查證據之情形並不相同，且因不調查重要證據足以影響判決之公平審判，要如何確認死因?及如何證明需用到「遺體證據」?原裁定未依行政訴訟法第141條規定將調查證據之結果告知當事人為適當辯論，顯未盡客觀事實之查明，並有違憲法第7條、第15條規定，故蘇審判長法官執行職務實有偏頗之虞。
為此依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請法官迴避等語。
四、本院查：
㈠按行政訴訟法第20條規定：「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節（法官之迴避）準用之。」
民事訴訟法第33條第1項第2款規定：「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：……二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」
第34條第1項及第2項規定：「（第1項）聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。
（第2項）前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3日內釋明之。」
所謂法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實。
若僅憑當事人主觀臆測，或出於將來恐受不利裁判之疑慮，均不得謂其執行職務有偏頗之虞。
㈡抗告人以審理本件訴訟之蘇審判長法官，未依其聲請調查事項進行調查，依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請蘇審判長法官迴避。
惟調查證據乃事實審法官之職權，當事人所聲請調查之證據有無調查必要，最終應由合議庭評議決定，而蘇審判長法官於110年3月31日準備程序期日告知抗告人，關於抗告人聲明詢問各機關的問題部分，合議庭認為暫時無函詢之必要，將於裁判敘明理由等語，抗告人自不能僅因法院未調查某項證據，即謂客觀上有足疑法官為不公平審判之情事。
是依抗告人指摘蘇審判長法官之內容，尚難逕認其執行職務即有偏頗之虞。
又行政訴訟法第84條第1項規定：「期日，除別有規定外，由審判長依職權定之。」
按期日乃行政法院與當事人及其他訴訟關係人會合而為訴訟行為之時間，不惟與審判事務之繁簡有關，且需視實際上之狀況而為決定，而規定應由審判長依職權指定期日為原則，庶免訴訟延滯，即難以法官未依抗告人之聲明改定期日，遽謂客觀上有足疑法官為不公平審判之情事。
此外，抗告人復未釋明蘇審判長法官對於本件訴訟之訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或有其他客觀上足疑其等為不公平審判之情事，核與聲請法官迴避之要件不符，抗告人聲請應不予准許。
從而，原裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤，抗告意旨猶執前詞，求予廢棄原裁定，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 王 俊 雄
法官 林 妙 黛

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
書記官 徐 子 嵐