最高行政法院行政-TPAA,110,抗,182,20210729,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
110年度抗字第182號
抗 告 人 李俊億

相 對 人 澎湖縣立馬公國民中學


代 表 人 黃銘廣
訴訟代理人 林夙慧 律師
陳宏哲 律師
林怡廷 律師

上列當事人間解聘事件，抗告人對於中華民國110年4月30日高雄
高等行政法院109年度訴字第242號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件事實經過：
(一)抗告人原係相對人教師，相對人於民國107年11月27日接獲舉報校內疑似師生戀等事件，經進行校安及社政通報後，相對人之性別平等教育委員會（下稱性平會）召開會議決議受理並組成調查小組調查，嗣於108年3月4日作成調查報告，認定抗告人與相對人學生師生戀一節，違反行為時校園性侵害性騷擾或性霸凌防治準則（下稱防治準則）第7條第1項不得發展有違專業倫理之關係，且抗告人於發現其有上開違反專業倫理之虞時，未主動迴避或通報相對人處理，亦違反同條第2項規定，提經108年3月18日相對人107學年度第2學期第1次性平會會議決議，通過調查報告，並依行為時教師法第14條第1項第13款規定，移由相對人108年4月9日107學年度第4次教師評審委員會（下稱教評會）會議（下稱108年4月9日會議）決議，抗告人之行為違反防治準則第7條及教師聘約第4點(三)等規定，依行為時教師法第14條第1項第13款及第2項規定，予以解聘及1年內不得聘任為教師後，相對人除以108年4月15日澎馬公中人字第1080100133號函（下稱108年4月15日函）通知抗告人，並於同日函報澎湖縣政府。
澎湖縣政府於108年5月1日以府教學字第1080023515號函核准相對人辦理抗告人解聘案，相對人據以108年5月6日澎馬公中人字第1080001556號函（下稱原處分）通知抗告人，自該函送達之次日起解聘生效。
抗告人不服相對人108年4月15日函，提起申復，經相對人於108年5月18日做成申復審議決定駁回其申復，並以108年5月21日澎馬公中輔字第1080100179號函（下稱108年5月21日函）通知抗告人。
抗告人不服，提起申訴，經澎湖縣教師申訴評議委員會108年7月9日府教學字第10809071001號申訴決定駁回申訴。
抗告人不服，提起再申訴，經教育部中央教師申訴評議委員會於109年1月13日駁回。
(二)其間，抗告人於108年5月31日具申請函，請求相對人提供性平會、教評會歷次會議審議本件相關資料，經相對人以108年6月14日澎馬公中人字第1080002129號函（下稱108年6月14日函）檢送予抗告人。
抗告人嗣於108年7月18日復具申請函，以相對人教評會108年4月9日會議對其提案解聘3次，並經3次正式表決，且均有案由，惟提供抗告人之該次會議紀錄僅有第3次表決之案由及結果，未有表決票數之記載，且漏未提供相對人性平會107學年度第2學期第1次及第2次會議紀錄等語。
經相對人以108年7月29日澎馬公中人字第1080100286號函（下稱108年7月29日函）函復抗告人。
(三)抗告人對相對人108年4月15日函、原處分、108年5月21日函、108年6月14日函、108年7月29日函、申訴評議決定、再申訴評議決定不服，於109年2月14日向行政院提起訴願，經行政院以109年7月8日院臺訴字第1090180229號訴願決定（下稱行政院訴願決定）對再申訴評議決定為訴願不受理，就其餘部分，移由澎湖縣政府以109年5月15日府訴審字第1090013973號訴願決定（下稱縣府訴願決定）不受理其訴願等情。
抗告人對上開訴願決定均表不服，遂於109年7月27日提起行政訴訟，聲明求為判決：1.原處分、申復決定、申訴決定、再申訴評議決定及訴願決定（縣府訴願決定、行政院訴願決定）均撤銷。
2.相對人108年7月29日函應予撤銷，相對人就抗告人於108年7月18日之申請，應提出「107學年度第2學期第1次與第2次性平事件會議紀錄以及108年4月9日會議之完整表決紀錄」。
抗告人於109年9月1日以行政院延滯訴願程序，直至109年6月30日修正後教師法施行後，始作成不受理決定，且抗告人無從預見修正後教師法第44條第3項規定內容為由，依行政訴訟法第91條第1項規定聲請回復原狀，經高雄高等行政法院(下稱原審法院)以109年度聲字第156號裁定駁回抗告人回復原狀之聲請，抗告人乃提起抗告，本院另以110年度抗字第91號裁定審結。
抗告人復於109年9月22日具狀追加備位聲明：確認原處分無效，並於110年3月25日撤回原聲明第2項。
關於抗告人提起本件訴訟及追加之訴部分，原審法院以109年度訴字第242號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人遂提起本件抗告。
三、本件原裁定以：
(一)查抗告人既已就原處分提起申訴、再申訴，則抗告人自應於收受再申訴評議書後之2個月內向原審法院提起行政訴訟，然抗告人捨此不為，復又於109年2月14日向行政院提起訴願，且遲至109年7月27日始向原審法院提起行政訴訟，核已逾2個月之法定期限，其提起本件訴訟，顯非合法，且已無從補正，自應予駁回。
(二)抗告人請求撤銷相對人108年7月29日函，相對人就抗告人於108年7月18日之申請，應提出「107學年度第2學期第1次與第2次性平事件會議紀錄以及108年4月9日會議之完整表決紀錄」部分，經抗告人訴訟代理人於原審法院準備程序時撤回上開聲明，相對人並未反對，且此部分撤回無礙於公益之維護，應予准許。
另依抗告人於109年9月22日具狀追加訴之聲明，其中撤銷訴訟部分因起訴逾期，抗告人起訴難認合法，應予駁回；
而課予義務訴訟部分，因抗告人已於原審法院準備程序時撤回。
又抗告人之起訴〔起訴狀訴之聲明(一)撤銷訴訟〕不合法，自無從為訴之追加，復查無行政訴訟法第111條第3項所列各款應予准許追加之情形，故其所為追加之備位聲明部分，亦屬於法不合，應併予駁回。
(三)結論：抗告人起訴及追加之訴均為不合法。
四、抗告意旨略謂：
(一)本件並無修正後教師法第44條第3項前段、第5項規定之適用，且行政院訴願審議委員會長達5個月未進行審理，違反訴願法第85條第1項規定，違法之情甚明。
且諸多文章說明教師可於申訴與訴願兩救濟途徑中轉換。
(二)抗告人起訴聲明中有關撤銷行政院訴願決定部分，並未構成起訴逾越法定期限，原裁定自難謂合法。
且本件原處分有明顯違法之處，原審法院逕以裁定駁回抗告人之訴，對抗告人之訴訟權造成難以回復之損害。
又抗告人追加之備位聲明，一經合法提起後，即應發生訴訟拘束效力，而能獨立存在。
且抗告人撤回先位聲明第2項之部分，不影響追加之訴之合法性，原裁定以該部分已經撤回即認抗告人追加之訴不合法，應非可採等語。
五、本院查：
(一)108年6月5日修正公布，109年6月30日施行之現行教師法第44條規定：「(第1項)教師申訴之程序分為申訴及再申訴二級如下：一、專科以上學校分學校及中央二級。
二、高級中等以下學校分直轄市、縣（市）及中央二級。
但中央主管機關所屬學校為中央一級，其提起之申訴，以再申訴論。
（第2項）教師不服申訴決定者，得提起再申訴；
學校及主管機關不服申訴決定者，亦同。
(第3項)教師依本法提起申訴、再申訴後，不得復依訴願法提起訴願；
於申訴、再申訴程序終結前提起訴願者，受理訴願機關應於10日內，將該事件移送應受理之教師申訴評議委員會，並通知教師；
同時提起訴願者，亦同。
(第4項)教師依訴願法提起訴願後，復依本法提起申訴者，受理之教師申訴評議委員會應停止評議，並於教師撤回訴願或訴願決定確定後繼續評議；
原措施屬行政處分者，應為申訴不受理之決定。
(第5項)本法中華民國108年5月10日修正之條文施行前，尚未終結之事件，其以後之程序，依修正施行後之本法規定終結之。
(第6項)原措施性質屬行政處分者，其再申訴決定視同訴願決定；
不服再申訴決定者，得依法提起行政訴訟。」
其中關於第5項之立法說明以：「為利各級申評會及受理訴願機關處理本法本次修正施行前教師已先後或同時提起申訴及訴願之案件，爰增訂第5項規定。」
是可知現行教師法第44條並無溯及適用之規定，上開第5項之規定，亦僅在規範各級申評會及受理訴願機關就其未終結之事件以後之程序依現行法之規定，屬不真正溯及之規定，合先指明。
(二)本件應適用之108年6月5日修正公布，109年6月30日施行前(下稱修正施行前)教師法第29條第1項規定：「教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。」
第30條規定：「教師申訴評議委員會之分級如下：一、專科以上學校分學校及中央兩級。
二、高級中等以下學校分縣（市）、省（市）及中央三級。」
第31條規定：「（第1項）教師申訴之程序分申訴及再申訴二級。
（第2項）教師不服申訴決定者，得提起再申訴。
學校及主管教育行政機關不服申訴決定者亦同。」
第33條規定：「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」
是可知公立學校教師因具有教師法第14條第1項各款事由之一，經該校教評會依法定組織及法定程序決議通過予以解聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。
而前引修正施行前教師法第33條所謂「按其性質」，首應區分學校與教師間之聘約關係屬私法契約或行政契約。
公立學校教師之聘任屬行政契約，自不適用普通法院救濟途徑，相關爭議自應「依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟」，又由於上開第33條前段規定「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者」，得按其性質依訴願法或行政訴訟法請求救濟，是公立學校教師就學校有關教師個人之措施不服，得按其性質選擇循申訴、再申訴（視為訴願）、行政訴訟途徑；
或按其性質逕提訴願、行政訴訟，以資救濟，乃法律特別規定之救濟途徑及當事人就不同救濟途徑間之自由選擇權，此為本院一致之法律見解(本院98年7月份第1次庭長法官聯席會議參照)。
(三)行政訴訟法第4條規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」
第107條第1項第6款及第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。
但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：六、起訴逾越法定期限者。
……十、起訴不合程式或不備其他要件者。
」第106條第1項前段規定：「第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。」
承前段說明，公立學校教師所受之解聘處分，性質上係行政處分，如不於法定期間內循法定途徑請求救濟，即產生形式上之存續力，即所謂確定，不得為撤銷訴訟救濟之對象，受處分人如對已確定之行政處分起訴，即欠缺實體判決要件且均不能補正，法院應視其確定之時點，如係未依法踐行訴願或其他前置程序而確定，則依行政訴訟法第107條第1項第10款起訴不備其他要件之規定予以駁回，如係於合法踐行訴願程序收受訴願決定書送達後未於2個月之不變期間內起訴而確定者，則應依行政訴訟法第107條第1項第6款起訴逾越法定期限之規定予以駁回。
又公立學校教師既對其所受之解聘處分，於提起行政訴訟前，選擇循申訴、再申訴之程序以為救濟，則因該再申訴決定在功能上已視同訴願，如仍有不服，即應於收受再申訴評議書送達後2個月之法定不變期間向行政法院起訴，否則該解聘處分即告確定，逾上開起訴期間始提起撤銷訴訟者，依上開之說明，行政法院即應依行政訴訟法第107條第1項第6款之規定裁定駁回。
(四)訴願法第90條規定：「訴願決定書應附記，如不服決定，得於決定書送達之次日起2個月內向行政法院提起行政訴訟。
」第92條第2項規定：「訴願決定機關未依第90條規定為附記，或附記錯誤而未依前項規定通知更正，致原提起行政訴訟之人遲誤行政訴訟期間者，如自訴願決定書送達之日起1年內提起行政訴訟，視為於法定期間內提起。」
109年6月28日修正發布前教師申訴評議委員會組織及評議準則第34條第2項及第36條第3項亦定有類似訴願法第90條之規定。
核以上規定均係避免訴願人或再申訴人，因不熟悉法律或學理上有多歧之見解，無從於法定期間內循法定救濟途徑為正確、合法之聲明不服，致其原擬救濟之行政處分因法定期間經過而告確定，是訴願決定書或再申訴評議書如未依上開規定對人民為正確之教示，則人民於收受送達起1年內提起行政訴訟，均不認為逾期，反之，如訴願決定書或再申訴評議書已為正確之教示，人民無視該教示，而未於法定期間內向行政法院提起訴訟，依前開之說明，其所受之解聘行政處分既告確定，其後再向行政法院提起訴訟，於法自有未合。
(五)查抗告人係公立學校教師，不服相對人所為之解聘處分，循序提起申訴及再申訴，經教育部中央教師申訴評議委員會於109年1月13日作成再申訴評議決定，並同時教示：「如不服本評議決定，得於評議書送達之次日起2個月內向高雄高等行政法院提起行政訴訟。」
，有再申訴評議書在原審法院卷第81-95頁可按，而該再申訴評議書於109年2月4日送達抗告人，亦有教育部送達證書附再申訴不可閱卷可稽，是抗告人向原審法院提起行政訴訟之2個月不變期間，應自再申訴評議書送達之次日即109年2月5日起算。
查抗告人住所在澎湖縣馬公市，扣除在途期間19日，算至109年4月23日（星期四）即屆滿2個月不變期間。
抗告人遲至109年7月27日始向原審法院提起行政訴訟，核已逾2個月之起訴法定期限，依前開之說明，自應依行政訴訟法第107條第1項第6款規定裁定駁回。
原裁定認抗告人起訴為不合法，即無不合。
抗告意旨主張抗告人於原審法院起訴時距教育部及澎湖縣政府之訴願決定書之送達均未逾2個月云云，惟查抗告人就其所受之解聘處分，應於其收受視同訴願之再申訴評議書送達後之法定期限內向行政法院起訴，始不致確定，已即前述，至於抗告人復向其他任何機關提起之訴願或其他救濟程序，均不阻其確定，易言之，均不能改變抗告人起訴業已逾越法定期限之事實，此非適用現行教師法第44條之結果，亦與該2機關審理訴願案件是否違反訴願法規定之審理期限無關，上開抗告意旨自無可採。
抗告意旨求予廢棄，於法未合，應予駁回。

(六)行政訴訟法第111條：「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
……(第3項)有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。
……」是可知事實審法院對訴狀送達後，是否准許原告之訴變更或追加他訴，除法律另明文規定外，為其裁量權限，法律審對事實審法院此項裁量權之行使，僅能審查其是否違反法律之規定，例如有上開第3項所定情形之一者，應予准許為訴之變更追加，或有無濫用裁量權；
又上開第3項第2款規定請求之基礎不變者，訴之追加合法，立法目的在於追加之訴與原訴兩者訴訟(證據)資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，使得先後兩請求可在同一程序得加以解決，以達訴訟經濟目的，原訴程序如因實體判決要件有所欠缺，而不能為實體審理時，即無法利用原訴之訴訟(證據)資料，自不能認為符合請求之基礎不變之要件。
經查抗告人於起訴狀繕本送達相對人後，始於109年9月22日（原審法院收文日期）具狀請求追加確認原處分無效為備位聲明，而相對人於109年12月9日具狀表明不同意抗告人所為之訴之變更或追加(原審卷第237頁)，復核無行政訴訟法第111條第3項第2款及其他各款應予准許追加之情形，原審法院不予准許，並無違誤。
而至抗告意旨主張110年3月25日開庭時，原審法院法官已同意兩造傳訊證人之聲明，足認原審法院認為本件解聘處分存在重大違法疑義而有調查之必要云云，惟查，上開110年3月25日開庭僅在準備程序階段，且受命法官調查之重點在於本件是否欠缺實體判決要件之情事，尚難逕認原審法院已准許抗告人為訴之追加，而本件並無行政訴訟法第111條第3項所列各款應予准許追加之情形，前已指明，則在原審被告不同意訴之追加之情形下，原審法院以原告之起訴不合法，不准許抗告人於原審所為之追加，於法並無不合，抗告意旨猶執前詞指摘原裁定違法求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。
依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 簡 慧 娟
法官 鍾 啟 煌
法官 蔡 紹 良
法官 王 碧 芳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
書記官 葉 倩 如