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最 高 行 政 法 院 裁 定
110年度抗字第212號
抗 告 人 周燕
訴訟代理人 連鳳翔 律師
相 對 人 內政部
代 表 人 徐國勇
上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國110年6月30日臺北高等行政法院110年度全字第20號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
原裁定廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、事實概要：㈠抗告人原申請在臺團聚經許可，於民國110年1月28日入境，停留效期至110年7月28日止，並於110年3月4日向相對人所屬移民署申請依親居留，相對人後以案經所屬移民署北區事務大隊新北市專勤隊（下稱新北市專勤隊）110年3月9日實地查察、抗告人及其國人配偶黃志員於110年4月13日及110年5月3日接受面（訪）談，因有關婚姻真實性之說詞、證據不符而未通過面談，依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱居留定居許可辦法）第15條第1項第3款規定及大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法（下稱進入許可辦法）第12條第1項第12款規定，而以110年5月20日內授移北新服字第1100911318號處分書（下稱原處分）作成以下之規制決定：⒈認為前開團聚申請之許可處分，符合進入許可辦法第12條第1項第12款所定「未通過面談」之「廢止」許可要件，「廢止」抗告人團聚許可處分，同時註銷第109330514550號團聚出入境許可證（下稱系爭許可證）。
⒉認為前開依親居留之申請案（案號110330302750），符合居留定居許可辦法第15條第1項第3款所定「有關婚姻真實性之說詞，證據不符」之構成要件，否准抗告人之依親居留申請，同時諭知「自不予許可依親居留之翌日起算1年，不許可再申請依親居留」。
㈡抗告人因此就依親居留申請遭駁回部分聲請假處分(請求在行政爭訟確定前，得暫時居留)，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）以110年度全字第20號裁定（下稱原裁定）駁回聲請，抗告人仍不服，遂提起本件抗告。
三、本件原裁定以：㈠依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第17條第9項授權訂定之居留定居許可辦法第15條第1項第3款及依兩岸條例第10條第3項等授權訂定之進入許可辦法第12條第1項第12款將「有關婚姻真實性之說詞、證據不符」及「未通過面談」定為得不予許可、撤銷或廢止其許可依親居留、團聚之事由，係考量大陸配偶因婚姻關係來臺生活，如經查有關婚姻真實性說詞、證據有不符，而未通過面談之情形，恐有違期待其來臺依親居留之目的。
㈡準此，許可為臺灣地區人民配偶之大陸地區人民在臺團聚或依親居留，其目的係為使夫妻得以共同生活、互相照顧，以維繫正常圓滿之真實婚姻關係，因此團聚或依親居留，係以大陸配偶與在臺依親對象有共同生活之事實為其許可之要件，若無共同生活之事實，大陸地區配偶在臺團聚或依親居留即失所依據，自不應准許。
㈢又國家應有安全防衛之能力與權力，對婚姻移民之管理，為國家主權表現方式之一。
外籍配偶經許可入境後，其是否為真實婚姻之目的而共同生活，或僅以結婚作為入境目的之手段，以達到其他目的，基於公共安全及社會利益，政府有調查清楚之必要，居留定居許可辦法第8條及進入許可辦法第25條規定，即以面談作為蒐集資料之行政調查方法之一，以查證是否與入境目的真實相符，除公益上的發現真實、取締不法外，對婚姻移民雙方亦具保護效果，兼具維護公益及私益。
㈣抗告人聲請本件定暫時狀態處分，其本案訴訟即依親居留之申請是否有可能勝訴，乃繫於抗告人其經許可進入臺灣地區團聚，且無居留定居許可辦法第15條第1項各款之情形者。
然相對人既已廢止抗告人團聚許可並註銷系爭許可證，抗告人為本件定暫時狀態處分之聲請，又未提出任何證據以釋明其遭相對人所廢止之團聚許可並註銷系爭許可證等處分規制效力，已不存在，自無法符合兩岸條例第17條第1項所定之大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，依法令申請進入臺灣地區團聚，經許可入境後，得申請在臺灣地區依親居留之要件，抗告人就本案勝訴的可能性已不能為釋明，無法使法院對其聲請事件的事實為概括審查，因此自事實及法律觀點判斷，自無法形成抗告人之本案訴訟勝訴可能性較高之心證。
是抗告人之聲請不符合行政訴訟法第298條第2項之要件，自不能准許其定暫時狀態處分之聲請。
四、抗告意旨略謂：㈠抗告人目前有隨時遭相對人命強制出境之危險，具有時間上之急迫性：相對人以原處分不許可抗告人之依親居留申請，並廢止抗告人前團聚(居留)許可後，依兩岸條例第18條第1項第2款規定，不論相對人於何時做出強制出境處分，對於抗告人而言，均屬懸而未決之狀態。
原裁定徒以「相對人『尚未』作成強制出境處分」之理由，認為抗告人並無急迫、危險，顯然並未考量所謂「危險」，本質上即具有「尚未發生，惟極有可能發生」之概念。
抗告人既經相對人以原處分命限期出境，可見相對人隨時得依職權作成強制出境處分，實已符合行政訴訟法第298條第2項之「急迫危險」要件。
㈡抗告人確有續留臺灣之必要，如無暫時狀態假處分存在，不僅人身自由及遷徙自由受侵害，於疫情期間更有可能因不必要之移動遷徙，徒增染疫風險，實係對生命權與健康權之危害。
㈢抗告人所提出之黃父（即抗告人配偶之父親）聲明書、社區管理員聲明書及抗告人意外流產之相關證明，原裁定均未予調查，亦未予整體、概括地進行利益衡量。
㈣原裁定以抗告人「未提出任何證據以釋明原處分之規制效力已不存在」，認定抗告人「就本案勝訴的可能性已不能為釋明」，邏輯上確有疑義：抗告人係對於「原處分」爭執，並已依法提出訴願在案，故於成功取得暫時狀態假處分之情形下，原處分之效力將暫時停止，抗告人該段期間之居留即屬合法有據。
惟原裁定先將抗告人所爭執之「原處分」認定為有效，認抗告人之團聚許可已遭相對人廢止，故抗告人不可能釋明本案勝訴之可能性，上開邏輯實與「暫時狀態假處分」之本質相悖。
原裁定逕以抗告人已無合法居留權利為由，駁回抗告人之聲請，則定暫時狀態假處分之法律條文，於原裁定中已然形同虛設。
五、本院按：㈠行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」
準此規定，定暫時狀態之處分，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，且有必要，始得為之。
且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。
因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請作成定暫時狀態之處分，聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其聲請即難以准許。
前者之釋明，乃使法院對聲請事件的事實為概括審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證。
後者之釋明，在使法院形成如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。
倘本案訴訟勝訴可能性較高，且有假處分之原因時，應准假處分之聲請。
然聲請人在本案訴訟中不可能勝訴，或勝訴機會渺茫，即應駁回假處分之聲請。
又如果個案中，因特別原因，譬如必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性時，則准許或不准許定暫時狀態之處分，所可能發生的後果之間的利益衡量，便成為重要的考量因素。
而依利益衡量原則，判斷有無定暫時狀態處分之必要，應就聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該暫時狀態處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素綜合認定之。
㈡兩岸條例第10條第1項、第3項規定：「（第1項）大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。
……（第3項）前2項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之。」
第17條第1項、第9項規定：「（第1項）大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚，經許可入境後，得申請在臺灣地區依親居留。
……（第9項）前條及第1項至第5項有關居留、長期居留、或定居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之。」
第18條第1項第2款規定：「進入臺灣地區之大陸地區人民，有下列情形之一者，內政部移民署得逕行強制出境，或限令其於10日內出境，逾限令出境期限仍未出境，內政部移民署得強制出境：……二、經許可入境，已逾停留、居留期限，或經撤銷、廢止停留、居留、定居許可。
……」。
㈢進入許可辦法第12條第1項第12款規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，有下列情形之一者，得不予許可；
已許可者，得撤銷或廢止其許可，並註銷其入出境許可證：……十二、未通過面談或無正當理由不接受面談或不按捺指紋。
……」。
㈣居留定居許可辦法第15條第1項第3款規定：「大陸地區人民申請依親居留，有下列情形之一者，得不予許可；
已許可者，得撤銷或廢止其許可，並自不予許可、撤銷或廢止許可之翌日起算1年以上、5年以下之一定期間，不許可其再申請：……三、有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住，或有關婚姻真實性之說詞、證據不符。
……」㈤準此，大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，依法令申請進入臺灣地區團聚，經許可入境後，得申請在臺灣地區依親居留，倘大陸地區人民有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住，或有關婚姻真實性之說詞、證據不符而未通過面談者，主管機關自得不予許可依親居留，並於一定期間不應許可其再申請依親居留，以及廢止其團聚許可，並註銷其入出境許可證，且限期出境。
㈥經查本件原裁定以抗告人聲請本件定暫時狀態處分，其本案訴訟即依親居留之申請是否有可能勝訴，乃繫於抗告人其經許可進入臺灣地區團聚，且無居留定居許可辦法第15條第1項各款之情形者。
然相對人既已廢止抗告人團聚許可並註銷系爭許可證，抗告人為本件定暫時狀態處分之聲請，又未提出任何證據以釋明其遭相對人所廢止之團聚許可並註銷系爭許可證等處分規制效力，已不存在，自無法符合大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，依法令申請進入臺灣地區團聚，經許可入境後，得申請在臺灣地區依親居留之要件，抗告人就本案勝訴的可能性已不能為釋明，無法使法院對其聲請事件的事實為概括審查，自無法形成抗告人之本案訴訟勝訴可能性較高之心證。
是抗告人之聲請不符合行政訴訟法第298條第2項之要件，自不能准許其定暫時狀態處分之聲請等語，固非無見。
㈦惟按：⒈本件原處分書面論之實質，乃係在一份法律文書中，作成二個「相牽連」之規制決定。
即「廢止原許可抗告人團聚申請之許可處分；
同時註銷團聚出入境許可證」，與「否准抗告人之依親居留申請；
同時諭知『自不予許可依親居留之翌日起算1年，不許可再申請依親居留』」等二個行政處分。
言其「相牽連」則係因：依兩岸條例第17條第1項及第2項規定，申請團聚經許可並有實際團聚之事實，乃是許可依親居留之前置許可要件，若團聚許可經廢止，依親居留申請亦必然因不備許可要件而遭否准。
⒉又該二規制決定(處分)所依據之法規範，雖其法定構成要件之抽象文字有異(一為「未通過面談」；
一為「有關婚姻真實性之說詞，證據不符」)，但在本案中依個案事實而對法定要件為法律涵攝時，其個案事實內容實為同一，均為「抗告人與其國人配偶黃志員間就婚姻關係存在一事，於110年4月13日接受面談時，所陳述之內容是否與外在客觀事證不符(包括110年3月19日查察之紀錄)」。
故該二規制決定(廢止處分與否准處分)是否合法，均繫於「前開婚姻關係」之真實性。
⒊現抗告人已就前述處分(即廢止團聚許可及否准抗告人依親居留申請處分)提起訴願救濟中，猶待該訴願決定勝訴與否尚待調查而無法判定。
且從法理上言之，如果抗告人提出之廢止處分爭訟案獲得勝訴結果，有關否准處分部分(即相對人對抗告人依親居留申請之拒卻)，亦無從為相反之法律涵攝判斷(亦應為抗告人勝訴之判斷)。
自難以相對人已廢止抗告人團聚許可並註銷系爭許可證(廢止處分)，即謂抗告人就原處分其中之不予許可抗告人依親居留案(否准處分)全無勝訴之可能性。
⒋至於原裁定所指「必須先將前階段廢止許可處分之規制效力排除後，才能在前階段許可處分合法存在之基礎下，進一步審查後階段許可申請案之本案勝訴機率」等法律見解，其適用之案型，應係指「在前階段廢止處分之廢止法定要件事實，與後階段否准處分之否准法定要件事實全面有異，而需分別獨立為法律涵攝」之情形。
因為在此情況下，需前階段廢止處分被推翻，且後階段之許可申請無其他否准要件存在，聲請假處分之人，才可能在後階段之本案申請案中勝訴，因此其本案請求勝訴可能性較低，而可引用上開理由(本案勝訴之可能性低，且調查繁難費時)，駁回假處分之聲請(例如聲請假處分之人就前階段廢止案之勝訴機率為2/3，而在前階段廢止案勝訴之前提下，後階段許可申請之勝訴機率亦為2/3，其二案均勝訴之機率即為4/9，未逾1/2)。
但本案之情形則有不同，若其前階段廢止案之勝訴機率為2/3，後階段之勝訴機率亦同為2/3〔二案之法律涵攝結論理論上應一致，而非相互獨立（或者相關程度極低），故該二案之勝訴機率「高度相關」，而非「獨立」〕，因此原裁定之理由論述在本案中應無適用餘地。
㈧綜上所述，本案既屬尚須經證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴可能性，則准許或不准許定暫時狀態之處分，所可能發生的後果之間的利益衡量，便成為重要的考量因素。
故揆諸前述，依利益衡量原則，判斷有無定暫時狀態處分之必要，則應就聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該暫時狀態處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素綜合認定之。
抗告人主張原裁定僅以抗告人無法釋明本案有勝訴之可能，未考量本件定暫時狀態之處分之要件，即駁回抗告人之聲請，與法顯有不合，尚非無理，而本件究否符合定暫時狀態之處分，猶未經原審法院予以究明，本院尚難予以判斷，自應由原審法院於發回後予以查明後再為適法之裁定。
六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、第104條，民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 王 碧 芳
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 鄭 小 康
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
書記官 徐 子 嵐
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