最高行政法院行政-TPAA,110,抗,261,20211223,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
110年度抗字第261號
抗 告 人 楊琳敏
上列抗告人因與相對人新北市政府違章建築拆除大隊間違章建築事件，對於中華民國110年7月30日臺北高等行政法院110年度訴字第482號裁定提起抗告，並為訴之變更，本院裁定如下︰

主 文

抗告及變更之訴均駁回。

抗告及變更之訴訴訟費用均由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人以其為新北市○○區○○路0段000巷0號房屋與土地（下稱系爭房地）之所有人，系爭房地上之庭院圍牆與駁坎於產權移轉抗告人時既已存在，卻遭新北市政府改制前之臺北縣政府以民國95年5月1日北府工拆字第0950016892號、同府違章建築拆除大隊98年6月24日北縣拆認字第0980025954號違章建築認定通知書（下分別稱原處分Ａ、Ｂ），及相對人以100年6月15日新北拆認一字第1000030679號違章建築認定通知書（下稱原處分Ｃ，並與原處分Ａ、Ｂ併稱原處分）等，無端錯誤違法認定為違章建築，造成系爭房地價值大減，致使抗告人因而涉訟花費新臺幣（下同）100萬元之訴訟費用，嗣因新北市政府將違章建築認定權限劃歸相對人辦理，乃向相對人請求國家賠償遭拒後，遂向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起國家賠償之訴，聲明：撤銷原處分，相對人應賠償抗告人所受損害100萬元。

案經臺北地院以109年度補字第2798號民事裁定，將訴訟移送臺北高等行政法院（下稱原審）審理後，原審以110年度訴字第482號裁定（下稱原裁定）駁回。

抗告人不服，遂提起本件抗告，並變更訴之聲明為提起確認訴訟，確認違建無效。

三、原裁定略以：㈠就撤銷訴訟之聲明：抗告人就原處分Ａ、Ｂ未先經合法訴願程序，屬不備起訴要件而不合法，且非得補正，應予駁回；

抗告人就原處分Ｃ提起訴願已逾法定不變期間而遭訴願決定不受理，其復對之提起撤銷訴訟，屬不備起訴要件而不合法，且非得補正，應予駁回。

㈡就給付訴訟之聲明：因抗告人未依法先行提起訴願，起訴為不合法，則其聲明附帶請求國家賠償因非可單獨提起行政訴訟，已失所附麗，該部分訴訟亦不合法，乃併予駁回。

四、抗告意旨略謂：抗告人係對相對人拒絕國家賠償之決定不服，循民事訴訟程序向臺北地院提起國家賠償之訴，但遭臺北地院以管轄權為由移送原審審理（抗告人有提出抗告，但無效），惟抗告人並非提起行政訴訟。

又國家賠償案件非屬訴願救濟範圍內之事項，抗告人已依國家賠償法第8條、第10條及第11條向相對人請求國家賠償且遭拒絕後，才提起國家賠償訴訟，自為法之所許。

至於撤銷訴訟，抗告人更改為「確認訴訟」，確認違建無效等語。

五、本院判斷如下：㈠按提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要件，此觀行政訴訟法第4條之規定即明。

當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。

次按訴願法第14條第1項、第2項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」

「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。

但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」

再按行政訴訟法第7條固規定提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。

惟當事人依上開規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回，亦有本院98年度6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議意旨可參。

㈡經查，本件抗告人因不服原處分A、B、C，而以相對人為被告，向原審提起撤銷訴訟，並合併請求損害賠償，其中關於原處分A係以利害關係人之身分提起，其餘原處分B、C則是以處分相對人身分提起等情，已經原裁定認定甚明。

抗告人所提起撤銷訴訟部分，因其就原處分Ａ、Ｂ未曾提起訴願，此部分既未經合法訴願程序，原裁定以此部分起訴不備要件，且非得補正，予以裁定駁回，並無不合；

就原處分C部分係於100年6月16日對抗告人發生送達之效力，抗告人提起訴願之法定不變期間應自100年6月17日起算，因抗告人設址在臺中市，不在訴願機關所在地新北市，依訴願扣除在途期間辦法第2條規定，應扣除在途期間5日，計算至100年7月21日（星期四）屆滿，抗告人係至107年7月5日始對原處分C提起訴願，已逾法定不變期間，原裁定以抗告人此部分訴願逾期，其在原審之訴不合法予以裁定駁回，核無不合；

至抗告人依行政訴訟法第7條規定，合併請求相對人國家賠償其受有損害100萬元部分，因抗告人之本案撤銷訴訟部分已因起訴不合法且不得補正，經裁定駁回，則其於原審聲明合併請求相對人賠償100萬元損害部分，依上述規定及本院決議，即失所附麗，原裁定以抗告人此部分合併請求尚非合法，且亦無法補正，乃併予裁定駁回，自無違誤。

抗告意旨主張，國家賠償事件非屬訴願救濟範圍內之事項，抗告人已依國家賠償法第8條、第10條及第11條向相對人請求國家賠償且遭拒絕後，才循民事訴訟程序提起國家賠償訴訟，自為法之所許，惟臺北地院卻以管轄為由將本案移送行政法院審理云云。

經查，抗告人以相對人為被告向臺北地院提起國家賠償之訴，業經該院於110年3月26日裁定移送原審，抗告人對該移送裁定未提起抗告而確定，原審受理本件審理，自無違誤，抗告人亦於原審110年7月20日（原審收文日）陳報狀中載明：「本訴訟為撤銷訴訟合併請求損害賠償」，顯係提起撤銷訴訟合併請求損害賠償，原審以抗告人所提撤銷訴訟及附帶請求國家賠償訴訟，為不合法，予以駁回，並無不合。

抗告論旨，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

㈢又抗告乃當事人不服法院所為之裁定，向其上級審聲明不服之救濟制度，故得為抗告之人及其聲明不服之範圍，均以下級審之裁定範圍為限。

又依行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項規定，再準用同法第463條規定，復準用同法第257條規定，不得行同種之訴訟程序者，不得為訴之變更或追加。

是抗告人於本院抗告程序，變更訴之聲明為提起確認訴訟，確認違建無效乙節，核屬訴之變更，該變更新訴部分並非原裁定審理範圍，且非與本件抗告事件行相同程序，故抗告人抗告後所為訴之變更，依前開規定及說明，於法不合，應併予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由、變更之訴為不合法。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖
法官 林 妙 黛
法官 侯 志 融
法官 王 俊 雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
書記官 張 玉 純