最高行政法院行政-TPAA,110,抗,348,20220217,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
110年度抗字第348號
抗 告 人 許兆濓
上列抗告人因與相對人法務部間聲請停止執行事件，對於中華民國110年12月2日臺北高等行政法院110年度停字第113號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人因貪污治罪條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）94年度重上更㈡字第191號刑事判決（下稱94年度刑事判決），判處有期徒刑7年6月，褫奪公權4年，並經最高法院以96年度台上字第1078號刑事判決（下稱最高法院96年度刑事判決）駁回抗告人之上訴確定，抗告人於民國100年11月2日假釋出獄，並於102年11月17日縮刑期滿執行完畢。

嗣抗告人應專門職業及技術人員高等考試律師類科及格，經相對人核發106臺檢證字第13358號律師證書（下稱系爭律師證書）。

後因律師法於109年1月15日修正，相對人認抗告人有該法第5條第1項第1款規定：「申請人有下列情形之一者，不得發給律師證書：受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，依其罪名及情節足認有害於律師之信譽……」之情事，乃依同法第9條第5項本文、行政程序法第130條等規定，以110年11月18日法檢字第11004534210號函（下稱原處分）廢止系爭律師證書，抗告人應自文到後2週內返還系爭律師證書予相對人，未返還者將依法註銷。

抗告人不服原處分，於提起行政訴訟前，向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請停止執行，經原審以110年度停字第113號裁定（下稱原裁定）駁回後，抗告人遂提起本件抗告。

三、原裁定略以：㈠抗告人前係法務部調查局之調查員，因犯貪污治罪條例之利用職務上之機會詐取財物罪及誣告罪，經臺中高分院94年度刑事判決，判處有期徒刑7年6月，褫奪公權4年，並經最高法院96年度刑事判決駁回抗告人之上訴確定，於100年11月2日假釋出監，並於102年11月17日縮刑期滿執行完畢。

嗣抗告人應專門職業及技術人員高等考試律師類科及格，相對人核發系爭律師證書後，因修正後律師法於109年1月15日修正施行，經相對人依職權調查所核發之律師證書是否有律師法第5條第1項第1款及第9條第5項規定應予廢止之情形，查知抗告人有受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，所犯利用職務上之機會詐取財物罪與誣告罪名及情節有害於律師信譽，且為律師法108年12月13日修正施行前即遭判刑確定，自102年11月17日刑之執行完畢後未逾7年，合致律師法第5條第1項第1款及第9條第5項規定，遂以原處分廢止抗告人之系爭律師證書。

依原處分形式觀之，難認有明顯違法情事，尚難認其合法性顯有疑義。

㈡抗告人雖主張廢止系爭律師證書造成委任其執行律師業務之當事人受有損害，然此等損害並非等同於抗告人本身所受之損害，且為抗告人一己主觀上之認知，非屬行政訴訟法第116條第3項及訴願法第93條第2項所指難於回復的損害。

且抗告人受委任案件遭解除，所受收入損失，在社會一般通念上，尚非不能以金錢估價賠償，亦難認原處分之執行將發生難於回復之損害。

又律師係以保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命，為律師法立法意旨所明揭，實肩負重大公益責任，且抗告人所犯確定罪刑，正係利用職務上之機會詐取財物罪與誣告罪等影響司法威信並有害律師信譽之罪，屬律師法第5條修正理由所揭示要立法防免司法威信受影響之情形。

如仍准其繼續執行律師業務，將對法律賦予律師之使命及司法威信等公益有重大危害，原處分廢止系爭律師證書，所欲維護之公益，實明顯大於抗告人所主張之私益。

㈢本件原處分合法性難認顯有疑義，則抗告人權利存在蓋然性較低之情況下，鑒於其繼續執行律師業務，對司法威信及律師行業專業性及可信任性之強烈衝擊，任其繼續執業亦不利於其他委任人，且其委任人之案件也可轉由其他律師處理，也難認有採取急迫保全程序之合理性。

至原處分是否有違法事由，本非未經調查即顯然得以判斷，係屬實體事項之主張，應屬本案訴訟進一步審究之事項，非停止執行所應詳加探究。

本件聲請停止執行，核與停止執行之要件不符，故裁定駁回抗告人停止執行之聲請等語。

四、抗告意旨略謂：㈠本事件所涉法令除律師法第5條第1項第1款及第9條第5項外，尚涉及律師法第10條第1項、第146條但書前段。

原裁定僅就律師法第5條第1項第1款及第9條第5項規定論述，而捨律師法第9條第5項須據以施行之同法第10條第1項不論，顯有未依法規相關條文全貌予以評價之缺失。

另相對人對於律師法第9條第5項規定之2年除斥期間，係採律師法公布施行生效日之109年1月17日為起算日，而未採依法應設置律師資格審查會之生效施行日110年1月1日為除斥期間起算日，顯與法令規定之職權生效施行日歧異，有明顯適用法令不當之違誤，其所作成之原處分合法性顯有疑義。

而原裁定對於相對人何以能溯及於109年1月17日起行使職權，並以此作為律師法第9條第5項規定之反推基準日均未論及，亦有理由不備之缺失。

㈡依律師法第1條規定，律師制度係以他律與自律方式促使律師保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命，而非以先前曾涉犯刑事案件即無法履行律師法所敦促之使命，以及如執行律師業務，將對於法律賦予律師使命及司法威信等公益有重大危害，原裁定所為論述，明顯曲解律師法立法意旨。

又抗告人執行律師業務已4年多，就現實或將來抗告人是否對公益形成重大危害而得以具體事證論斷，留有討論空間。

且多數人之私益亦為公益之一部分，參以抗告人目前所執行業務之案件，能否即認原處分所欲維護之公益，明顯大於抗告人所主張私益部分，亦應有公、私益間比較之思辨所在。

㈢律師執行業務與委任當事人間存有相當比例之依賴信任關係，如原處分經執行後，抗告人必將終止已經委任之案件，縱使最後原處分經撤銷，業已造成先前委任之當事人與抗告人間信任之落差，抗告人實難以回復原有之執業信譽，更無法以民法恢復名譽之方式回復原狀。

原裁定就上述執業信譽難以回復，且對於抗告人經濟之損失、解除案件後牽連所生之損害及後續金錢估價賠償計算，均係難以逐一證明，屬金錢估價難以完全填補回復之損害均未慮及，其認事用法顯有不當等語，請求廢棄原裁定並准予本件行政爭訟確定前停止執行。

五、本院查：

(一)按訴願法第93條第2項規定：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」

第3項規定：「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」

及行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

而我國現行暫時權利保護之「停止（原處分）執行」法制，法律並未以外國學說所稱之「審究本案訴訟勝訴概然性」直接作為法律要件，而係於訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由（含顯不合法）」列為「得停止執行」及「不得停止執行」之態樣，以符合停止執行制度，原則上係對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定之受處分人或訴願人，提供有效法律保護之基本精神。

從而，行政法院於審查停止執行之聲請時，依即時可得調查之事證判斷，如聲請人之本案訴訟顯會勝訴（即行政處分之合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；

惟如聲請人之本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由或顯不合法），則應駁回其聲請；

至如聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，則應審究原處分之執行是否會發生難於回復之損害，且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，以決定之。

再所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，而且其損害不能以相當金錢填補者而言，至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害。

又受處分人因原處分之執行所受損害是否達到難於回復之程度，應就個案具體事實為整體觀察與綜合評價，如不能認定其有非停止原處分執行，將發生難於回復之損害，聲請停止執行即不為法所許。

再行政訴訟法第116條第3項但書所稱「但於公益有重大影響者，不在此限。」

意指原處分或決定之執行雖符合「將發生難於回復之損害且有急迫情事」之積極要件，但如具備「對公益有重大影響」之消極要件，仍不許裁定停止執行而言。

(二)次按律師法第1條規定：「（第1項）律師以保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命。

（第2項）律師應基於前項使命，本於自律自治之精神，誠正信實執行職務，維護社會公義及改善法律制度。」

第5條第1項第1款規定：「申請人有下列情形之一者，不得發給律師證書：受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，依其罪名及情節足認有害於律師之信譽。

但受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷，或因過失犯罪者，不在此限。」

第9條第5項規定：「律師於本法中華民國108年12月13日修正之條文施行前有第5條第1項第1款情形者，法務部應於修正施行後2年內廢止其證書。

但修正施行前經律師懲戒委員會審議為除名以外之其他處分，或刑之執行完畢已逾7年者，不予廢止。」

(三)經查，抗告人不服原處分向原審聲請停止執行，抗告人雖主 張原處分之合法性顯有疑義云云，惟抗告人前係法務部調查局之調查員，因犯貪污治罪條例之利用職務上之機會詐取財物罪及誣告罪，經刑事判決判處有期徒刑7年6月，褫奪公權4年確定。

抗告人入監服刑，於100年11月2日假釋出監，並於102年11月17日縮刑期滿執行完畢。

嗣抗告人應專門職業及技術人員高等考試律師類科及格，相對人核發系爭律師證書後，因修正後律師法於109年1月15日修正，同年月17日施行，經相對人依職權調查所核發之律師證書是否有律師法第5條第1項第1款及第9條第5項規定應予廢止之情形，查知抗告人有受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，所犯利用職務上之機會詐取財物罪與誣告罪名及情節有害於律師信譽，且為律師法108年12月13日修正之條文施行前即遭判刑確定，自102年11月17日刑之執行完畢後未逾7年，合致律師法第5條第1項第1款及第9條第5項規定，遂以原處分廢止抗告人之系爭律師證書。

依原處分形式觀之，難認有明顯違法情事，且原處分是否有抗告人所指之違法情事，客觀上並非不經實質審理即能判斷，亦非僅以抗告人所述即可認定，尚難認原處分合法性顯有疑義之情。

是依現有事證，原裁定因認本件與「行政處分之合法性顯有疑義」之停止執行要件不符，經核於法尚無不合。

再者，抗告人主張原處分經執行後，其與先前委任之當事人間將產生信任落差，抗告人難以回復原有之執業信譽，且對於抗告人經濟之損失、解除案件後牽連所生之損害及後續金錢估價賠償計算均屬難以完全填補回復之損害云云，然依一般社會通念，衡酌其損害性質及態樣等情狀，並不致達到回復困難，以及不能以相當金錢賠償而回復損害之程度，難認原處分之執行將發生難於回復之損害。

又律師係以保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命，為律師法立法意旨所明揭，實肩負重大公益責任，且抗告人所犯確定罪刑，正係利用職務上之機會詐取財物罪與誣告罪等影響司法威信並有害律師信譽之罪，屬律師法第5條修正理由所揭示要立法防免司法威信受影響之情形。

如仍准其繼續執行律師業務，將對法律賦予律師之使命及司法威信等公益有重大危害，原處分廢止系爭律師證書，所欲維護之公益，實明顯大於抗告人所主張之私益。

原裁定經衡量原處分不停止執行之公益大於抗告人所受損害，據以駁回抗告人之聲請，結論並無違誤。

從而，原裁定已就抗告人聲請停止原處分之執行不符合法定要件，詳為論駁，揆諸前開規定及說明，原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，核無違誤。

(四)又抗告意旨謂本事件所涉法令除律師法第5條第1項第1款及第9條第5項外，尚涉及律師法第10條第1項、第146條但書前段規定，原裁定捨而未論，顯有未依法規相關條文全貌予以評價之缺失；

另相對人對律師法第9條第5項規定之2年除斥期間，係採律師法施行生效日之109年1月17日為起算日，而未採依法應設置律師資格審查會之生效施行日110年1月1日為除斥期間起算日，顯與法令規定之職權生效施行日歧異，有明顯適用法令不當之違誤等語。

惟依律師法第10條第1項係規定：「法務部應設律師資格審查會，審議律師證書之核發、撤銷、廢止及律師執行職務之停止、回復等事項。」

第146條規定：「本法自公布日施行。

但……第10條第1項……之施行日期，由行政院以命令定之……」嗣業經行政院令發布定自110年1月1日施行。

可知，前開律師法第10條第1項規定自110年1月1日施行，係指律師資格審查會設置審議前開規定事項之時間，核與律師法第9條第5項中所規定之律師法修正施行之日期為109年1月17日無關，抗告意旨據此指摘原裁定有適用法令不當之違誤云云，顯係其主觀誤解法令，核不足採。

至其餘抗告意旨仍執前詞，請求廢棄原裁定及停止原處分之執行，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 王 俊 雄
法官 林 妙 黛
法官 侯 志 融
法官 陳 秀 媖

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
書記官 陳 映 羽