最高行政法院行政-TPAA,110,抗,61,20210325,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
110年度抗字第61號
抗 告 人 吳文欽
國惠芬
張瑞燕

傅俊豪

陳錫潔
江敦霖

宋宗翔

歐陽彥峰
劉志中

葉瑞豐
龔槐溶

林進賜

田茂明

汪瑞呈




共 同
訴訟代理人 吳弘鵬 律師
上列抗告人因與相對人內政部警政署間聲請假處分事件，對於中華民國110年2月17日臺北高等行政法院110年度全字第1號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人及原審聲請人蘇志民、蔡志煌、曾忠民及張明讚（下稱蘇志民等4人）共18人，均係依內政部民國107年7月13日台內警字第1070872154號函頒實施「司法院釋字第760號案釋憲聲請人及99年以前三等（乙等）警察特考及格未具中央警察大學學歷之現職人員訓練計畫」（下稱訓練計畫），參加中央警察大學（下稱警大）警佐班第4類訓練期滿成績及格並獲頒結業證書。

抗告人及蘇志民等4人分別於109年3月12日、109年7月28日，基於司法院釋字第760號解釋及憲法第7條平等權、第18條應考試服公職權等規定，向相對人請求將渠等派任為巡官或相當於第九序列之職務。

經相對人以109年3月23日警署人字第1090066624號函、109年8月10日警署人字第1090115255號函駁回其請求。

抗告人及蘇志民等4人不服，循序於109年12月14日提起本案訴訟（原審法院109年度訴字第1491、1492號繫屬中），並另向原審法院聲請本件假處分，聲明：兩造間關於派任案件（原審法院109年度訴字第1491號、第1492號，原審聲請狀漏載第1491號），相對人除按抗告人及蘇志民等4人之人數保留18名職缺（並優先保留聲請人原機關之職缺）外，應停止派任巡官或相當於第九序列職務之缺額。

經原裁定駁回。

抗告人乃提起本件抗告（至原裁定駁回蘇志民等4人之聲請部分，因蘇志民等4人未抗告，已告確定）。

三、抗告意旨略謂：司法院釋字第760號解釋並未限制除去不利差別待遇之方式，非侷限於解釋理由書第十段最後一行所例示「例如安排聲請人一及二至警大完成必要之訓練，並於訓練及格後，取得任用為警正四階所有職務之資格」的方式。

且解釋理由書亦載明，巡官等員額有限，應從中擇優任用，以貫徹公平競試、用人唯才等旨。

是倘若抗告人相較於其他具資格者，符合擇優任用，即應有請求派任之權利。

抗告人從事警察職務多年，實務經驗豐富，相較於剛畢業無實務經驗之警大四年制學士班畢業生（經取得警正四階任用資格），應具優先派任之資格，惟相對人卻將警大四年制學士班畢業生一律優先派任巡官職務，與該號解釋及相對人強調之擇優任用原則不符。

原裁定未審酌抗告人是否符合擇優任用之情，即詎謂抗告人無公法上權利，顯有理由不備之違法。

又抗告人亦基於憲法第7條平等權、第18條應考試服公職權為聲請，惟原裁定未就上開憲法內涵判斷，即逕謂抗告人無公法上權利，亦顯速斷。

假處分之聲請為保全程序，聲請人實體上之主張有無理由，應留待本案訴訟認定，惟原裁定逕謂抗告人無此公法上權利，顯已逾越保全程序應審酌之範圍，程序上亦難謂毫無瑕疵等語。

四、本院按：

(一)行政訴訟法第298條第2項、第3項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

「前項處分，得命先為一定之給付。」

可知，定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。

惟聲請定暫時狀態之處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。

且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。

故聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。

(二)經查，抗告人主張之依據為司法院釋字第760號解釋及憲法第7條平等權、第18條應考試服公職權之規定。

惟司法院釋字第760號解釋揭櫫：「警察人員人事條例第11條第2項未明確規定考試訓練機構，致實務上內政部警政署得將公務人員特種考試警察人員考試三等考試筆試錄取之未具警察教育體系學歷之人員，一律安排至臺灣警察專科學校受考試錄取人員訓練，以完足該考試程序，使100年之前上開考試及格之未具警察教育體系學歷人員無從取得職務等階最高列警正三階以上職務任用資格，致其等應考試服公職權遭受系統性之不利差別待遇，就此範圍內，與憲法第7條保障平等權之意旨不符。」

乃係要求參加同一警察三等特考筆試錄取並經訓練期滿成績及格者，其取得任用為職務等階最高列警正三階以上職務之資格的機會，應受平等權之保障，不得因未具警察教育體系學歷而受系統性之不利差別待遇。

且該號解釋之理由書亦載明：「至巡官等員額有限，只有部分考試及格人員得派任巡官，事所必然，無可厚非，惟本應從前揭考試及格人員中擇優任用，以貫徹公平競試、用人唯才之原則。」

準此，主管機關安排警察三等特考及格未具警大學歷之現職人員至警大完成必要之訓練，使之取得任用為職務等階最高列警正三階以上職務之「資格」，已屬除去因考試訓練機構訓練上之不利差別待遇，即符合憲法第7條保障平等權之意旨；

經警察三等特考筆試錄取，且已至警大訓練期滿成績及格，取得警大結業證書者，固可取得任用為職務等階最高列警正三階以上職務之資格，惟訓練後之職務派任，因各類實際員額之限制及擇優任用之原則，結業學員並非必然派任為職務等階最高列警正三階以上職務如：巡官等。

由此可知，實難依司法院釋字第760號解釋，及該號解釋所闡述關於如何除去不利差別待遇以符合憲法第7條平等權及落實憲法第18條應考試服公職權利之內涵，直接認依訓練計畫完訓學員（無論是否前已具警察實務經驗），對主管機關有請求派任特定職務如：巡官等之公法上權利。

是本件抗告人自無可能釋明其有本案請求所爭執之公法上法律關係即對相對人有請求作成派任為巡官或相當於第九序列職務之公法上權利存在，揆諸首揭說明，其聲請定暫時狀態之假處分，並無從准許。

原裁定駁回抗告人之請求，於法無違。

抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖
法官 王 俊 雄
法官 林 妙 黛
法官 胡 方 新
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
書記官 張 玉 純