最高行政法院行政-TPAA,111,上,124,20220413,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度上字第124號
上 訴 人 拾天億即新北市私立皇佳幼兒園

訴訟代理人 李金定 律師
被 上訴 人 新北市政府
代 表 人 侯友宜
上列當事人間幼兒教育及照顧法事件，上訴人對於中華民國110年12月16日臺北高等行政法院109年度訴字第1269號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人經被上訴人核准於新北市○○區○○路000號（下稱系爭建物）1、2樓辦理幼兒園業務，核准招收幼兒總人數為51名。

嗣被上訴人於民國108年7月18日及同年8月14日派員稽查幼兒園，查得該園有未依規定於進用教職員工後30日內函報被上訴人備查人員（下稱違規行為1）、實際招收人數（108年7月18日稽查為57名、同年8月14日稽查為56名）超過設立許可數額（下稱違規行為2）、擴大使用系爭建物之3樓（為上訴人經營之皇佳文理技藝短期補習班）收托幼生8名（下稱違規行為3）、現場採分科之注音符號教學（下稱違規行為4）等違規行為。

被上訴人依行為時（即107年6月27日修正公布，下同）幼兒教育及照顧法（下稱幼教法）第47條第1項、第49條第1款、第51條第1款及第2款規定，分按上訴人上述違法行為之違規次數，以108年8月22日新北府教幼字第1081571118號函（下稱前處分），裁處上訴人減少招收人數5名，處負責人罰鍰共計新臺幣（下同）83,000元，命立即停止違規行為，限期提報改善計畫書及完成改善，及逾期未改善，得按次處罰。

上訴人不服前處分，提起訴願，經被上訴人重行審查後，認前處分未載明核定減少招收人數之處分期間，及漏載上訴人未依規定函報備查所進用之教保員何侑蓁，爰以109年4月15日新北府教幼字第1090670099號函（下稱原處分），將前處分予以撤銷，另就108年7月18日、同年8月14日查獲上開上訴人未依規定營運之違章事實，分按違規次數，關於違規行為1部分，為第1次違反，處負責人罰鍰50,000元；

關於違規行為2部分，為第4次違反，處上訴人減少招收人數5名，處分期間6個月（自108年8月26日起至109年2月25日止）；

關於違規行為3部分，為第4次違反，處負責人罰鍰30,000元；

關於違規行為4部分，為第2次違反，處負責人罰鍰3,000元；

並命立即停止違規行為，限期提報改善計畫書及完成改善，逾期未改善，得按次處罰。

嗣教育部以上訴人對前處分提起訴願，業經被上訴人以原處分撤銷前處分，上訴人不服之前處分已不存在等由，為訴願不受理之決定（下稱前訴願決定）後，上訴人以教育部為被告，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第742、743號判決駁回，並經本院110年度上字第49、23號裁定駁回上訴確定。

其間，上訴人亦不服原處分，循序提起行政訴訟，並於原審審理時，僅對違規行為2、3部分不服，變更聲明為：確認原處分關於超收幼兒部分裁處自108年8月26日起至109年2月25日止減少招收人數5名部分違法；

訴願決定及原處分關於擴大使用部分裁處罰鍰30,000元部分撤銷。

經原審109年度訴字第1269號判決（下稱原判決）駁回後，提起上訴。

三、上訴人對原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，主張略以：㈠依本院108年度判字第104號判決意旨，行政程序法第117條前段、第128條第1項所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常救濟途徑予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言，故原處分機關之違法行政處分，若係在相對人法定救濟期間尚未屆滿者，原處分機關即無權將原處分依職權撤銷。

上訴人不服前處分，已依規定於法定救濟期間內提起訴願，被上訴人於訴願審理中（法定救濟期間），另以原處分撤銷前處分，明顯意圖阻擾訴願決定之作成，自非合法，前訴願決定作成不受理決定亦係違法，顯不符憲法第16條之精神。

原判決竟再違法稱本院108年度判字第104號判決所指「法定救濟期間經過後」，係說明行政程序法第128條第2項「程序重開」之情形，核與本件前處分尚未進入行政法院救濟程序階段即遭原處分機關撤銷迥異等語，增加人民行使行政救濟程序之不當限制。

㈡原判決稱被上訴人另作成原處分取代前處分，其性質為第二次裁決，又稱前處分已生形式上存續力及執行力，則原判決既認前處分有執行力，又認前處分被原處分取代不存在，容有判決理由矛盾之違法。

被上訴人並無於爭訟期間自行撤銷前處分之合法性基礎，故同一內容之原處分，其性質為觀念通知而非第二次裁決；

本件一開始就是沒有給上訴人陳述意見之機會，被上訴人才會將案情弄錯，也因此才會在審理中自行撤銷前處分，足證沒有給予陳述意見機會並非沒有影響，原判決認定本件未予上訴人陳述意見之機會屬例外規定之情形，係違背法令；

又原處分作成之時間點為109年4月15日，其內容竟要求上訴人為行為時之時間倒流至108年間，執行內容於任何人皆無法實現，且裁罰基準已有修正，被上訴人使用業已失效之裁罰基準，原處分具有重大明顯之瑕疵，而原判決竟予維持，自有違法。

㈢上訴人本身有幼兒園及補習班之經營牌照，經營幼兒園係屬合法，根本沒有必要如原判決所述之「藉由形式上經營補習班，卻提供幼兒教保服務之迂迴及變形方式經營幼兒園」；

定型化契約係被上訴人所屬教育局提供制式範本，其內容即涵蓋膳宿，上訴人與家長間係口頭約定而無書面契約，上開定型化契約之簽訂，係於訴訟救濟期間受被上訴人要求而提出，簽名之家長亦無異議，惟原審不查，一概推翻；

上訴人之幼兒園在系爭建物之1、2樓，補習班在3、4樓，補習及幼兒教育並非同一樓層；

被上訴人之稽查表並非在現場製作，而是用空白表格讓上訴人員工簽名後，再回去自行製作，且上訴人沒有所謂藏人之處，當天根本沒有稽查到任何被藏匿之兒童，被上訴人有入民於罪之嫌，故原審認定之事實，有不依證據之違背法令等語。

四、惟查，原判決已敘明：㈠被上訴人審認108年7月18日稽查時上訴人有超收幼兒，108年8月14日稽查時上訴人有超收幼兒及擴大使用系爭建物3樓補習班收托幼生8名之違規行為，係故意違反幼教法第8條第6項所定招收人數之限制及所定標準有關幼兒園之使用樓層等規定，於法並無不合。

上訴人提出短期補習班補習服務契約書，為稽查後所簽訂，且契約所示之上課期間為108年11月5日或26日至109年7月31日，非稽查時所進行之課程；

而被上訴人於稽查現場，有與上訴人經營之幼兒園現場人員當場清點人數，並確認稽查紀錄表記載情形，始由現場負責人簽名，原處分所據構成裁罰基礎之違反行政法上義務之超收幼兒人數及擴大使用情形等行為事實，客觀上明白足以確認，被上訴人未予上訴人陳述意見，核無違法。

況學齡前幼兒身心有待發展，自我照料及應變能力不足，需要全面性照顧，補習班無法取代並針對幼兒提供此種教育與照顧之要求，否則無異容任可藉形式上經營補習班，卻提供幼兒教保服務之迂迴及變形方式經營幼兒園，以遠低於幼教法令所管制及要求之密度與成本而實質經營幼兒園，造成立法者為保障幼兒受適當教育及照顧之立法目的落空。

上訴人同時在系爭建物1、2樓經營幼兒園，並在3、4樓經營補習班，且幼兒園與補習班並無明顯區隔，係共用同一走道之情形，更應嚴格認定，否則不啻容許可藉經營補習班方式以規避相關幼教法令之管制。

行為時幼教法第49條及第51條規定處罰效果，僅係增列處罰減少招收人數有「一定期間」之規範，其餘處罰效果內容及第1款之處罰要件並未修正，則被上訴人以行為時（即107年2月22日修正發布）之新北市政府處理違反幼兒教育及照顧法事件裁罰基準附表項次5、6為裁罰量罰輕重之標準據以處罰，並無不合。

㈡被上訴人於108年8月22日作成前處分，而前處分裁處有關減少招收人數5名部分，業已送達上訴人並生效，嗣被上訴人審認前處分未載明核定減少招收人數之處分期間，及未依規定函報備查所進用教職員工漏載教保員何侑蓁等，於109年4月15日撤銷前處分，另作成原處分取代前處分，其性質為第二次裁決，非屬不得為行政爭訟客體之重複處分，無一事不二罰問題。

又前處分所示已減少招收人數5名之處罰效果業發生效力，已生形式上存續力及執行力，原處分仍為相同減少招收人數5名之法律效果，並明確予以減少招收人數之6個月處罰期間，未加重處罰，且該效果仍係基於上訴人違規行為後所為之處罰，核與法律不溯及既往原則無涉。

㈢本院108年度判字第104號判決所指「法定救濟期間經過後」，係說明行政程序法第128條第2項「程序重開」之情形，核與前處分尚未進入行政法院救濟階段，於訴願階段即遭原處分機關撤銷，不生程序重開問題，亦與該判決所指行政法院實體判決確定而生既判力之情形迥異，上訴人主張，均屬誤會等語甚詳。

核諸上訴理由，無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張，就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘其為不當，並就原審已論斷或指駁不採者，復執對於前訴願決定不服之理由，及其一己主觀之見解，泛言原判決違背法令或理由矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 胡 方 新
法官 陳 國 成
法官 蕭 惠 芳
法官 林 惠 瑜
法官 曹 瑞 卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 莊 子 誼