最高行政法院行政-TPAA,111,上,134,20220317,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度上字第134號
上 訴 人 元亨股份有限公司
代 表 人 施養謙
訴訟代理人 劉宛甄律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
參 加 人 陳坤源
上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國110年11月30日智慧財產及商業法院110年度行商訴字第39號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。

又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於智慧財產及商業法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產及商業法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、參加人之前手陳添富（大東發行）前於民國82年10月13日以「三樹 SAN TREE及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第39類之襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、編織襪、登山襪、嬰兒襪等商品，向中央標準局（88年1月26日改制為被上訴人）申請註冊，經審查核准列為第643718號註冊商標（下稱系爭商標，如原判決附圖一所示），並於85年6月13日准予讓與登記予參加人。

嗣上訴人以系爭商標有商標法第63條第1項第1款之規定情形，於108年1月31日申請廢止其註冊，復於同年5月10日追加主張系爭商標亦有同條項第2款規定之情事。

經被上訴人審查，於109年11月18日以中台廢字第L01080048號商標廢止處分書為廢止不成立之處分（下稱原處分）。

上訴人不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分，經原判決駁回。

三、上訴人對原判決提起上訴，主張略以：㈠、原判決先依「混淆誤認之虞審查基準」（下稱審查基準）來認定有無構成商標法第63條第1項第1款「而有使相關消費者混淆誤認之虞者」之要件，嗣又將「是否為著名商標」之因素排除，復未考慮據爭商標【即上訴人註冊第00292109號「三花及圖SUN FLOWER」、第01077556號「Sun Flower及圖」、第01269433號「三花Sun Flower及圖」、第01360510號「元亨股份有限公司標章Ⅰ-Ⅱ」商標（下分稱據爭商標1、2、3、4，如原判決附圖三所示）】乃我國之知名品牌，顯見原判決有判決理由矛盾之違法。

㈡、系爭商標與據爭商標外觀上之主要部分係包含字樣（St、S┌）在內之方框，乃二商標較為顯著之部分，大大影響消費者對於二商標之整體印象，而消費者在選購襪子等普通日常消費品時皆係憑藉對商標未必清晰完整之印象，而「St」與「S┌」之細微差異，在消費者之印象中難以發揮區辨之功能，故對於非顯著部分之差異不應納入考量標準；

觀諸系爭商標與據爭商標，系爭商標為San Tree（簡寫為St），據爭商標為Sun Flower（簡寫為SF），二商標之前一個英文單詞發音（San、Sun）皆類似於中文「三」，後一個英文單詞則係各自以樹（Tree）、花（Flower）合併為複合名詞，並因而分別以「三樹」、「三花」作為商標之中文名稱，縱觀念與讀音未必近似，惟三樹、三花皆係用「三」加「植物種類」作為整體性之字詞，判斷時應賦予比重較重之考量，故仍可認為二商標之文字商標外觀及讀音上給予消費者之整體印象有極重要之影響，應構成近似。

且在類型上，據爭商標已經註冊多樣關於襪子、內褲、內衣等貼身用品，因而形成一系列商品之印象，並成為二商標是否近似所應考量之重要因素。

又因系爭商標所使用之商品與據爭商標使用之商品重覆性極高，消費者在選購襪子時，誤以為二商標係屬「同一廠商系列商品」之可能性極高，或誤認不同來源間有所關聯，自應屬近似態樣之一種。

原判決完全僅憑對商標之主觀印象而否認二商標之相似性，誤將「整體觀察標準」提高到「細部觀察標準」之層次，未搭配參酌審查基準5.2.2、5.2.3、5.2.4、5.2.6.1、5.2.6.5、5.2.10等，更未對於上訴人提出之審查基準一一駁斥，復未審酌據爭商標之識別性及市場知名度，有判決理由矛盾及不備理由之違法。

㈢、系爭商標之註冊圖樣包含「St及方框」、「San Tree」字樣及「三樹」字樣，而參加人實際使用之系爭商標主要有襪子吊牌、襪子本體二種。

在襪子吊牌上之系爭商標，除以另一個方框將「方框內之St」及「San Tree」包圍起來外，並刪除商標圖樣之「三樹」2字，再另外添加「三樹棉業」、「San Tree」於下方；

在襪子本體上之系爭商標，則係僅保留方框內之「St」字樣，惟系爭商標僅在襪子本體上單獨使用方框內之「St」字樣，在襪子吊牌上更係自行刪除及添加其餘字樣，顯然並未使用商標之全部而僅使用其中一部分。

因此於上訴人申請廢止之前3年內，參加人實際使用之系爭商標與註冊時之圖樣不同，並無使用之行為，原判決卻仍認定有「使用與系爭商標具同一性」，有適用法規不當之違法等語。

四、惟原判決已論明：㈠、商標法第63條第1項第1款規定旨在避免註冊後就商標本體自行變換或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言。

參加人於襪子本體並未使用中文「三樹」字樣，與系爭商標整體圖樣不同，系爭商標註冊後變換使用並未使相關消費者產生混淆誤認之虞。

據爭商標與系爭商標雖均有「S」之設計，然「t」與「┌」部分則有不同，且外文「Tree」，與「Flower」為簡易習知之英文單字，外文「San Tree」與「Sun Flower」應為國人所能輕易區辨。

且衡酌坊間襪子商品在各賣場中常見係以其吊牌懸掛於展示架上之方式販售，該懸掛用襪子吊牌上之標示為相關消費者於選購時最容易先行觀察接觸者，參加人於襪子本體上雖無標示中文「三樹」字樣，惟在與襪子本體緊密結合一併展示販售之襪子吊牌上，則有明確標示「St」設計圖、中文「三樹棉襪」（或「三樹棉業」）及字體甚大的外文「San Tree」，就系爭商標實際使用之態樣與據爭商標1、2圖樣整體觀察，相關消費者仍得以與據爭商標1、2相區辨，二者近似之程度不高。

而系爭商標由「St」設計圖、「San Tree」、「三樹」組成之圖樣，與據爭商標1、2由「SF」設計圖、「Sun Flower」或加上「三花」組成之圖樣，均非表示所指定使用商品之描述說明，消費者會將之視為指示及區別來源之標識，系爭商標與據爭商標1、2應各具相當之識別性。

又參加人於83年註冊取得系爭商標權，上訴人分別於74年、91年註冊據爭商標1、2之商標權，系爭商標與據爭商標1、2均經註冊且在市場上併存使用相當之期間，再上訴人曾於98年9月也以系爭商標有變換使用致使相關消費者混淆誤認之虞為由申請廢止（該案據以廢止之商標為本件之據爭商標2、4），經被上訴人以99年5月24日中台廢字第L00980210號處分書為申請不成立之處分，上訴人嗣提起行政訴訟，經原審法院以99年度行商訴字第215號行政判決駁回，並經本院以100年度裁字第2057號裁定駁回確定。

上訴人於前開廢止案所主張參加人之變換使用態樣與本件並無不同，均係在襪子本體僅使用「St」設計圖及外文「San Tree」，並無標示中文「三樹」字樣，惟在與襪子本體緊密結合一併展示販售之襪子吊牌上，有明確標示「St」設計圖、中文「三樹棉襪」及外文「San Tree」字樣，原審法院99年度行商訴字第215號行政判決認為由系爭商標變換使用之態樣整體觀察，不足以使相關消費者與該案之據以廢止商標產生混淆誤認之虞，而駁回上訴人之訴，參加人自前案判決確定後，繼續以相同之方式使用系爭商標迄今達10年，更應認為系爭商標與據爭商標1、2已在市場上長期併存10多年，相關消費者足以認識系爭商標與據爭商標係來自不同商品來源，不致產生混淆誤認之虞。

㈡、上訴人雖主張，被上訴人前身即經濟部中央標準局於85年中台異字第850736號異議審定書已認定，與系爭商標相同之「St」字樣為相似於據爭商標之「SF」字樣，而撤銷參加人所註冊之第716983號「大東發行標章」云云，惟上開商標異議案之註冊商標為第716983號「大東發行標章」，其圖樣僅有方框內置外文「St」，與本件系爭商標之圖樣並不同，該案參加人之商標與該案之據以異議商標（即本件據爭商標1）是否足以造成相關消費者混淆誤認之虞之判斷結果，尚不能援引為本件判決之基礎。

上訴人又主張，被上訴人93年8月11日中台異字第G00921619號商標異議審定書已認定據爭商標為著名商標，可知據爭商標為我國消費者較為熟悉之商標，應給予較大之保護云云，惟觀諸中台異字第G00921619號商標異議審定書之內容可知，該案認定之著名商標為註冊第804958號等單純以外文「SUN FLOWER」為圖樣之商標，而非本件之據爭商標，且本件所涉商標法第63條（原判決誤繕為第57條）第1項第1款規定，係以商標註冊後「自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者」為其構成要件，並不以該他人商標是否係「著名商標」為其構成要件，系爭商標雖有自行變換使用之情事，但其實際使用之商標圖樣與據爭商標如仍可區辨，即無使相關消費者混淆誤認之虞，上訴人尚難以該商標異議審定書執為對其有利之論據。

又棉襪雖非高單價商品，然在市場上仍有可能因品牌、品質及價格之差異，形成特定之市場區隔及消費族群，自難逕謂相關消費者購買棉襪商品時，不會關注區辨該商品品牌或商標；

另觀之上訴人提出之西元2010年9月9日網路文章，該網路文章為原審法院99年度行商訴字第215號行政判決前所發表，且由文章所載「我靠過去一看它不是SUN FLOWER （三花牌）它是SUN TREE＝三樹牌」等內容，益見相關消費者由系爭商標實際使用之全部標示態樣整體觀察，尚非不能與據爭商標相區辨。

因此，綜合審酌系爭商標與據爭商標指定使用商品間雖為同一或高度類似，然二商標近似程度不高，各具相當識別性，系爭商標與據爭商標分別已註冊達3、40年，且系爭商標變換使用之態樣與據爭商標在市場上已併存10多年等相關因素，認為系爭商標於註冊後雖有「自行變換商標」之情事，惟客觀上尚難認為相關消費者有可能會誤認系爭商標與據爭商標係來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，應無商標法第63條第1項第1款規定之適用。

㈢、依上訴人提出之2018年7月於達勝發行、2016年12月於宏寶百貨行等地所購得貼紙上有「勝立百貨」字樣之襪子照片、發票影本及參加人所提之襪子商品實物觀之，系爭商標實際使用於襪子商品時，於與襪子本體緊密結合展示販售之襪子吊牌正面，明確標示有「St」設計圖、中文「三樹棉襪」或「三樹棉業」及外文「San Tree」等字樣，與系爭商標註冊圖樣相較，雖設計排列方式及中文「三樹」、「三樹棉襪」、「三樹棉業」略有不同，然均可見「St」設計圖、外文「San Tree」及中文「三樹」之主要識別特徵，且中文「棉襪」或「棉業」僅為商品之說明性文字，依社會一般通念，仍足使消費者產生與原註冊商標係同一商標之認知，應認為其使用與系爭商標具同一性。

是系爭商標在105年、107年間確有使用於指定之襪子商品，在申請廢止日之前，並無未使用或繼續停止使用已滿3年之情事，從而被上訴人所為系爭商標「廢止不成立」之處分，並無不法；

本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列等得心證之理由。

上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，並重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言未論斷或論斷矛盾，核與所謂原判決違背法令之情形並不相當，難認對原判決如何違背法令已有具體之指摘，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
法官 林 玫 君

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
書記官 邱 鈺 萍