最高行政法院行政-TPAA,111,上,173,20240314,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度上字第173號
上 訴 人 林顯揚
訴訟代理人 林憲同 律師
被 上訴 人 臺南市政府工務局
代 表 人 陳世仁
上列當事人間建築爭議事件，上訴人對於中華民國110年12月30日高雄高等行政法院110年度訴字第135號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

一、上訴駁回。

二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨，則應揭示該解釋、裁判之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人為○○市○○區○○○段4141建號建物（下稱系爭4141建物，建物門牌：○○市○○區○○街000號）所有人，主張訴外人鄭維青所有同段4125建號建物(下稱系爭4125建物，建物門牌：○○市○○區○○街000巷0號)，原已由建商依法設置排油煙口於屋後(下稱A口)，嗣經擅移於該建物南側(下稱B口)，而B口距離鄰地之境界線僅56公分，違反建築技術規則建築設計施工編（下稱施工編）第45條第4款規定，迭次以陳情書、檢舉信向被上訴人請求認定B口裝設排油煙管為違法並拆除之，至上訴人民國109年9月10日申訴書亦為相同要求，經被上訴人以109年9月29日南市工使二字第1091118318號函（下稱系爭函）以B口裝設排油煙管已經臺灣高等法院臺南分院(下稱臺南高分院)105年度上易字第81號民事判決認定無違施工編第45條第4款規定，而相同事由亦經被上訴人多次函復在案，爰不予處理。

上訴人不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及系爭函均撤銷；

被上訴人應執行拆除訴外人鄭維青所有系爭4125建物之南側所違法裝設在B口之排油煙管。

經原審法院判決駁回，上訴人遂提起上訴。

三、上訴人對原判決提起上訴，主張略以：被上訴人是違章建築行政主管機關，上訴人多次請求依法調查及拆除B口違建遭發函拒絕，被上訴人函復即屬行政處分。

又施工編第45條第4款規定所謂淨距離應在2公尺以上，並非僅以鄰幢建築物之距離來計算，而是鄰地之距離亦包括在內。

原審援引臺南高分院民事判決，以系爭4125建物牆壁面距鄰地境界線雖僅有56公分，惟距上訴人所有系爭4141建物之牆壁面之水平淨距離則有3.28公尺，顯然係將上訴人之圍牆到房屋牆壁面之距離都算進去，等同利用上訴人土地作為排放油煙之場所，該認定明顯違背施工編第45條第4款之規定，自有判決不適用法規及理由不備之違法等語。

雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係重申上訴人一己之法律見解，及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：系爭函係被上訴人就上訴人檢舉B口設置是否屬違建認定之回復，核其內容純屬事實敘述及理由說明，不因該項敘述及說明而生法律效果，自非行政處分。

又依施工編第45條第4款規定，建築物外牆開設廢氣排出口，其距離境界線在2公尺以上或與鄰地、鄰棟建築物相對之水平淨距離在2公尺以上，即合乎該規定，是以，B口設置之系爭4125建物牆壁面，與鄰地境界線距離雖僅56公分，惟與鄰棟即系爭4141建物牆壁面之水平淨距離有3.28公尺，符合施工編第45條第4款之規定等語，指摘其為不當，並就原審已論駁不採者，泛言違背法令或理由不備，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 林 惠 瑜
法官 梁 哲 瑋
法官 李 君 豪

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
書記官 高 玉 潔