最高行政法院行政-TPAA,111,上,209,20231214,1

最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第209號
上 訴 人 周黃阿碧

訴訟代理人 郭俊銘 律師
被 上訴 人 臺南市安南地政事務所

代 表 人 徐福成
上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國110年12月29日高雄高等行政法院110年度訴字第365號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、本件事實經過：

(一)坐落臺南市安南區溪心段58地號土地（下稱系爭土地）原為上訴人(應有部分1/50)及訴外人黃昭諭、黃昭潔、黃柄碩(應有部分21/100)等21人所共有；

民國107年12月21日，除上訴人外之共有人20人委任薛連發為代理人，向被上訴人申請依土地法第34條之1規定辦理所有權移轉登記，將系爭土地所有權以買賣為原因移轉登記予共有人黃柄碩（收件字號：107年12月21日普字第093270號）；

經被上訴人審認除黃柄碩以外同意出售系爭土地之共有人的應有部分合計77/100，逾2/3，符合土地法第34條之1規定，乃於108年1月2日核准辦理系爭土地所有權移轉登記（下稱系爭登記）完竣，並將登記結果以108年1月7日安南地所一字第1080001914號函（下稱108年1月7日函）通知未會同申請登記之上訴人。

(二)上訴人於110年3月2日以書面主張共有人黃柄碩兼具系爭登記案件承買人與出賣人身分，有違內政部101年2月1日內授中辦地字第1016650079號令釋（下稱內政部101年2月1日令釋），爰申請被上訴人就系爭土地作成回復原所有權登記之行政處分。

被上訴人則於110年3月8日安南地所一字第1100016600號函（下稱原處分）復以系爭登記於法無違，上訴人如有權益受損，請循司法途徑取得法院判決憑辦。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應依上訴人之申請作成塗銷系爭登記，回復原所有權登記之行政處分。

經高雄高等行政法院（下稱原審）以110年度訴字第365號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)依土地法第34條之1第1項規定可知，其對於共有土地為處分時，就該處分之相對人，並未設有資格之限制，從而，部分共有人依上開第1項規定處分全部共有物時，其買受人自得為共有人之一或數人甚明。

(二)依內政部101年2月1日令釋要旨可知，部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，於共有土地為處分時，因係「同意處分之共有人」代「不同意處分之共有人」處分其所有權，核屬代理權之性質，且係依法取得之代理權，並非基於不同意共有人之授權，故應定性為法定代理權，此觀之同法條第3項規定「應代他共有人申請登記」足資證明。

又查土地法第34條之1之立法意旨在於兼顧共有人之權益範圍內，解決因少數共有人不予同意，即無從處分共有物之困難，爰限制少數共有人所有權之方式並賦予部分共有人得處分共有物之權，以促進共有土地或建築改良物之有效利用，增進公共利益。

惟倘多數共有人代理少數共有人將共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人，其價金、用益物權租金、使用方法等之決定難謂合理，縱少數之共有人有優先購買權，但可能因無力優先購買而導致其權益受損，故土地法第34條之1規定仍有民法第106條禁止自己或雙方代理規定之適用，亦即部分公同共有人或分別共有人不得依土地法第34條之1規定，就共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人（本院105年度判字第37號判決參照）。

因此，如無部分共有人就共有土地全部處分予「同意處分」之共有人之情形，即無違土地法第34條之1規定可言。

(三)本件依系爭登記申請書及其附表（土地登記申請書申請人清冊）與土地所有權買賣移轉契約書所示，買受人黃柄碩雖為共有人之一，但其應有部分並不計入同意比例，也就是說黃柄碩並不是「同意處分」之共有人，當無「多數共有人代理少數共有人將共有土地……全部處分予同意處分之共有人」而違反民法第106條禁止自己或雙方代理規定之情形。

又依系爭土地之上述買賣移轉契約書所示各共有人的應有部分計算，「同意處分」的共有人即訴外人黃昭諭等19位共有人的應有部分合計77/100（計算式：系爭土地全部－上訴人的應有部分1/50－黃柄碩的應有部分21/100＝77/100），不但已經共有人過半數同意處分系爭土地，其應有部分合計更逾2/3；

而且，共有人為處分時，也有事先以書面通知他共有人即上訴人，並提存其應得之對價新臺幣26,580元等事實，足見系爭登記並無部分共有人就共有土地全部處分予「同意處分」之共有人之情形，既未違反土地法第34條之1規定，亦無違本院105年度判字第37號判決所宣示之意旨。

上訴人主張以買賣為原因之系爭登記，依內政部101年2月1日令釋，違反民法第106條禁止自己或雙方代理之規定等語，容有誤解；

其申請被上訴人塗銷系爭登記，回復原所有權登記之行政處分，為無理由。

(四)至上訴人對原處分提起訴願後，雖以同年4月30日陳述意見申請書向訴願審議委員會詢及可否依行政程序法第128條程序重開等語，然嗣後並未於訴願審議中提出曾申請依行政程序法第128條規定重開程序之證明文件，且於所提訴願遭決定駁回後，仍係以原處分為程序標的提起本訴，故原審尚乏闡明本件是否請求依行政程序法第128條規定重開行政程序以撤銷系爭登記處分之端緒。

況上訴人亦未提出其經被上訴人108年1月7日函通知登記結果後，已就系爭登記為行政救濟之證明，足見系爭登記之行政處分早已確定，縱認上訴人於110年4月30日之陳述意見申請書有申請程序重開之意，亦顯已超過行政程序法第128條第1項第3款、第2項前段規定的3個月法定期限，自不得申請程序重開，併此指明等語，以原判決駁回。

四、本院查：

(一)按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，依民法第758條第1項之規定，係採登記生效主義。

又按土地法第37條規定：「(第1項)土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。

(第2項)土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」

土地登記規則第4條第1項規定：「下列土地權利之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登記：一、所有權。

……」第6條規定：「(第1項)土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。

(第2項)土地登記以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。」

第93條規定：「土地總登記後，土地所有權移轉、分割、合併、增減或消滅時，應為變更登記。」

準此，登記機關就土地登記之申請，依法審查後登載於登記簿上，發生不動產物權變動之效果，無須另為執行之行為，核其性質為形成處分，主張其因該行政處分而權利或法律上利益受有侵害者，應循訴願及撤銷訴訟之行政爭訟途徑以求救濟，否則即生形式上之存續力，原則上不得再事爭執。

至於其訴願不變期間之起算，則應依訴願法第14條之規定，自訴願人受書面通知或知悉時起算。

若登記機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤救濟期間者，依行政程序法第98條第3項規定，則得於受書面通知或知悉後1年內為之。

(二)再按土地法第34條之1第1項至第3項規定：「（第1項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算。

（第2項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；

其不能以書面通知者，應公告之。

（第3項）第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。

於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。

其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」

係為解決共有不動產之糾紛，促進土地利用，便利地籍管理及稅捐課徵而為增訂，其不動產物權變動之效力，悉依上開程序而發生，且其行政爭訟途徑亦無二致。

惟因土地登記規則第95條之規定，部分共有人就共有土地全部為處分，申請登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，及於登記申請書備註欄記明依土地法第34條之1第1項至第3項規定辦理，無須他共有人簽名或蓋章，現行法令亦無登記機關須通知他共有人之明文。

因此，他共有人如主張其權利或法律上利益受損害而擬提起訴願，其事實上有受移轉登記或註銷權利書狀之書面通知者，自應於各該書面通知達到之次日起30日內為之，若登記機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致其遲誤救濟期間者，依前段之說明，得於受書面通知或知悉後1年內為之。

(三)復按行政程序法第128條規定：「(第1項)行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。

但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。

二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。

三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。

（第2項)前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；

其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。

但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。

(第3項)第1項之新證據，指處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。

」第129條規定：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；

認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」

是可知，行政處分於法定救濟期間經過後，如確實具有上開法定事由，相對人或利害關係人尚非不得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之，惟該項申請，仍有法定期間之限制，即原則上應自法定救濟期間經過後3個月內為之。

(四)末按土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」

第57條第1項第2款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……二、依法不應登記。

……」是可知，土地登記程序應依土地法及土地登記規則等相關規定辦理，對於登記機關依上開規定受理登記之土地權利，除土地登記規則有特別規定外(例如第143條第1項)，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記，申請塗銷案件如非基於上開法定原因，而僅係於原登記處分之法定救濟期間經過後，再 事爭執其違法不應登記者，即屬有依法不應登記之情事，登記機關應駁回該塗銷登記之申請。

(五)經查：1.除上訴人外之共有人20人委任代理人，於107年12月21日向被上訴人申請依土地法第34條之1規定辦理所有權移轉登記，將系爭土地所有權以買賣為原因移轉登記予共有人黃柄碩，經被上訴人審認除黃柄碩以外同意出售系爭土地之共有人的應有部分合計逾2/3，符合土地法第34條之1規定，乃於108年1月2日核准辦理系爭登記完竣，並將登記結果以108年1月7日函通知上訴人，上訴人則於110年3月2日以書面主張共有人黃柄碩兼具系爭登記案件承買人與出賣人身分，有違內政部101年2月1日令釋，申請被上訴人就系爭土地作成回復原所有權登記之行政處分，此為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料相符。

是可知108年1月7日函固未依行政程序法第96條第1項第6款表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，依前開之說明，若上訴人於受書面通知後1年內聲明不服，可視為於法定期間內所為，惟上訴人就此並未提出其經被上訴人108年1月7日函通知登記結果後，已於1年內就系爭登記為行政救濟之證明，則原判決認系爭登記之行政處分早已確定一節，並無違誤。

2.又查，上訴人直到110年3月17日對原處分提起訴願後，始於同年4月30日提出陳述意見申請書向訴願審議委員會詢及可否依行政程序法第128條程序重開等語，此亦為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料相符。

則原判決論以上訴人既未提出先前曾依行政程序法第128條規定向被上訴人申請程序重開之證明，因此，縱認上訴人110年4月30日陳述意見申請書有申請程序重開之意，顯已超過行政程序法第128條第1項第3款、第2項前段規定的3個月法定期限，自不得申請程序重開等語，尚無違誤。

3.再查，本件上訴人申請塗銷登記，係以系爭登記違反土地法第34條之1，被上訴人應依內政部101年2月1日令釋辦理為由，此為原判決依法確定之事實，並有上訴人110年3月2日函文在卷可按。

核其既非以土地登記規則之特別規定(例如第143條第1項規定之土地權利因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記之情形）為據，則被上訴人於110年3月8日函復，說明六略以：依土地登記規則第7條之明文，上訴人如有權益受損情事，建請循司法途徑取得法院判決，由被上訴人依判決辦理判決塗銷登記等語，作成否准上訴人申請之原處分，按諸前揭之說明，亦無違誤。

原判決於理由五(二)論以：系爭登記並未違反土地法第34條之1，上訴人主張以買賣為原因之系爭登記，依內政部101年2月1日令釋，違反民法第106條禁止自己或雙方代理之規定等語，容有誤解，其申請被上訴人塗銷系爭登記，回復原所有權登記之行政處分，為無理由等語，誤就系爭登記之合法性予以實體審查，於法固有未合，惟其維持原處分之結論尚屬無誤，上訴意旨求予廢棄，仍非可採。

(六)綜上所述，原處分否准上訴人塗銷系爭登記、回復原所有權登記之申請，訴願決定遞予維持，於法均無不合，原判決駁回上訴人在原審之訴，其結論亦屬可以維持。

上訴論旨仍就系爭登記是否違反土地法第34條之1及內政部101年2月1日令釋之實體理由予以爭執，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、結論：本件上訴為無理由。

中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 如 琪
法官 陳 文 燦
法官 王 碧 芳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
書記官 徐 子 嵐