最高行政法院行政-TPAA,111,上,245,20220428,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度上字第245號
上 訴 人 呂芳湧

訴訟代理人 林明正 律師
被 上訴 人 花蓮縣政府
代 表 人 徐榛蔚
訴訟代理人 籃健銘 律師
邱敏 律師

上列當事人間溫泉法事件，上訴人對於中華民國110年12月30日
臺北高等行政法院109年度訴字第1566號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人在花蓮縣○○鄉○○村○○188號經營「紅葉溫泉旅社」，為民國92年7月2日溫泉法制定公布前已開發溫泉使用的業者，依溫泉法第31條第2項規定，應於102年7月1日前取得合法登記。
上訴人曾於104年9月向被上訴人申請溫泉開發許可及溫泉水權登記，惟未取得開發許可及溫泉水權登記。
被上訴人於107年11月21日查獲上訴人未取得溫泉水權，逕自取用溫泉，於是依溫泉法第22條規定，以108年2月15日府建水字第1080031352號違反溫泉法處分書，裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）12萬元。
被上訴人於109年3月24日再次查獲上訴人未取得溫泉水權，仍繼續取用溫泉水營業，於是函請上訴人陳述意見後，認上訴人確有未依法取得溫泉水權即擅自取用溫泉的事實，依溫泉法第22條及「花蓮縣政府處理違反溫泉法事件統一處理及裁罰基準」（下稱系爭裁罰基準）第3點附表項次1規定，以109年6月9日府建水字第1090081392號違反溫泉法處分書（下稱原處分），裁處上訴人罰鍰22萬元，並勒令停止利用。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
經臺北高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第1566號判決（下稱原判決）駁回後，提起上訴。
三、上訴人對原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，主張略以：溫泉水權之取得已非上訴人得獨自申請之事項，尚須經上訴人所屬紅葉部落之部落會議同意，然紅葉部落近年來因「籍在人不在」之問題相當嚴重，故部落會議之出席人數無法滿足相關規定之要件，均以流會告終，上訴人雖欲透過委託出席方式解決，惟原住民族委員會（下稱原民會）均認1名受託人僅限於受1人委託，故上訴人現實上係因部落會議無法順利召開而陷入無法向被上訴人申請溫泉水權之窘境，並非於溫泉法施行後之緩衝期毫無作為。
被上訴人本應協助上訴人就部落會議之困境與原民會進行協調，方能稱之為輔導，然地方政府與原民會各自為政，就亟需輔導協助之溫泉水權取得問題，根本無實際作為。
若原處分與溫泉法第4條第7項之行政法義務無任何關係存在，則溫泉法第4條第7項之規定豈非具文？則被上訴人逕依溫泉法第22條暨系爭裁罰基準第3點附表項次1裁處，顯有瑕疵，原判決認為被上訴人作成原處分時無須考量溫泉法第4條第7項規定，容有違誤；
又上訴人已窮盡自己所能方式，欲取得溫泉水權，則上訴人之違法情事應非出於故意或過失，仍不可歸責，依行政罰法第7條規定，應不予處罰，原判決逕認上訴人可歸責，欠缺對上訴人所面臨現實狀況之考量，在法律上非無探究餘地；
上訴人經營之「紅葉溫泉旅社」早在數十年前即存在至今，且仍持續爭取合法申請溫泉水權機會，應受責難程度較低，原處分容有裁量怠惰之瑕疵，而原判決所述之經濟部水利署北區水資源分局（下稱北區水資局）之裁處，其與本案訴訟標的相較，作成處分機關不同，法源依據也不盡相同，逕引為裁罰之判斷基準，並非適法，有違行政罰法第18條之規定等語。
四、惟查，原判決已敘明：㈠被上訴人曾於102年7月1日緩衝期限屆至前，以101年7月2日府建水字第1010119690號函通知包括上訴人在內的業者，請速備妥相關資料辦理，逾期未完成溫泉開發許可審查，取得溫泉水權完成合法程序，將依溫泉法第22條規定處6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令停止利用；
其不停止利用者，得按次連續處罰。
惟上訴人仍未於緩衝期限前申請取得溫泉水權登記，並於103年4月17日、8月27日及104年4月29日為北區水資局勘查得知上訴人取用（地面）溫泉水，違反溫泉法第22條規定，而遭該局分別裁處罰鍰24萬元及30萬元；
再於107年11月21日為被上訴人勘查得知上訴人取用（地下）溫泉水，違反溫泉法第22條規定，而遭被上訴人裁處罰鍰12萬元。
自以上過程可知，上訴人確已知悉應先申辦溫泉水權登記，取得溫泉水權狀後，始得取用（地面或地下）溫泉水，卻仍在尚未取得溫泉水權登記的情況下，取用溫泉營業，其具有違章的故意，且無行政罰法第8條但書規定的適用。
㈡被上訴人就上訴人未能取得溫泉開發許可及水權登記乙事，已於權限範圍內提供其必要的法令諮詢及協助，至於上訴人是否符合取得水權登記的法定要件，應由上訴人盡力完成。
溫泉法第4條第7項規定，係因應該法92年7月2日制定公布，將溫泉水的使用納入行政管理，為避免溫泉法施行前已開發溫泉使用的業者無所適從或不知法令，故課予主管機關有為法令宣導、提供諮詢、指導、協助提出申請、促使業者改善等行政職責，但不是賦予違規經營的業者就地合法或享有阻卻違法的權利，也不是給予主管機關得無視相關法令要求，逕為核准溫泉水權登記的申請。
上訴人於緩衝期限經過後，仍應先取得溫泉水權登記始得取用溫泉水，其未取得溫泉水權，且有取用溫泉的事實，被上訴人作成原處分即屬有據，與被上訴人是否違反溫泉法第4條第7項規定無涉。
上訴人之違規事實明確，被上訴人依系爭裁罰基準第3點附表項次1，按第2次查獲標準（15萬元至22萬元）裁罰，並審酌上訴人前已經被上訴人及北區水資局裁處罰鍰12萬元、24萬元及30萬元，卻仍持續取用溫泉水作營業使用，獲取利潤等因素後，以原處分裁處罰鍰22萬元，並勒令停止利用，難認有何裁量怠惰或違反比例原則等語甚詳。
核諸上訴理由，無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷或指駁不採者，復執陳詞為爭議，泛言原判決違背法令，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君
法官 蕭 惠 芳
法官 林 惠 瑜
法官 曹 瑞 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
書記官 莊 子 誼