最高行政法院行政-TPAA,111,上,311,20220505,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度上字第311號
上 訴 人 華泰養生館
代 表 人 高銀鍵
訴訟代理人 蘇弘志 律師
被 上訴 人 新北市政府工務局
代 表 人 詹榮鋒

上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國111年2月10日臺
北高等行政法院110年度訴字第885號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人為位於新北市○○區○○路000巷00號1樓建築物（下稱系爭建物）之承租使用人，系爭建物領有81淡使字第532號使用執照，土地使用分區為中密度住宅區，1樓原核准用途為建築物使用類組及變更使用辦法（下稱變更使用辦法）第2條第2項附表二所示「（樓地板面積未達500平方公尺）店鋪（G類3組）」（下稱G類3組），並經上訴人懸掛市招：華泰男女舒壓健康館。
因新北市政府公共安全聯合稽查小組於民國110年3月10日至該址稽查結果，發覺現場經以布質拉簾設置8處區隔，係經使用區隔或包廂式為人按摩之場所，屬於供作變更使用辦法第2條第2項附表二所示「按摩場所（B類1組）」（下稱B類1組）使用之情形而移請被上訴人辦理。
被上訴人查認後，即以上訴人未依原核定之使用類組使用，又未申經核准變更使用執照而違反建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1項第1款規定，以110年3月22日新北工使字第1100527225號函檢附同文號行政處分書（下稱原處分），裁處上訴人新臺幣6萬元罰鍰，並限於同年4月9日前改善或補辦手續。
上訴人不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分。經原判決駁回。
三、上訴人對原判決上訴，主張略以：㈠、雖系爭建物現場有用布質拉簾作簡易區隔，惟拉簾上方至天花板留有約30公分之空間，拉簾下方至地板留有約10公分之空間，使空氣流通順暢；
該布質拉簾為活動式，可輕易拉開，所需時間約2秒，且無設有磁鐵或類似之鎖扣使之封閉，除此之外並無任何固定設備作為區隔；
現場留有寬約1.2公尺之通道，人員走動通暢無阻，更無礙於空氣流通。
且自105年至109年間，該聯合稽查小組對於上訴人所經營環境條件相仿之處所現場查核後，並未作成「應就系爭建物改善或補辦手續，或處以罰鍰」之行政處分，時至110年3月10日該聯合稽查小組在環境條件如上之系爭建物內為稽核時，違反過去同一行政機關對於相同事實之認定，摒除系爭建物內有利於上訴人之事實進而作成原處分，違反行政程序法第5條及第9條規定，原判決對此未予審酌判斷；
又對於上訴人所經營相同環境條件之營業處所之聯合稽查所作成處分之爭訟，本院103年度裁字第1312號裁定及原審法院104年度訴字第1080號判決，就現場狀況認定應屬G類3組而非B類1組，原判決不採，認事用法厥有違誤，均為行政訴訟法第243條第1項之違法。
㈡、縱原判決援用被上訴人108年7月19日新北工使字第1081353580號函（下稱被上訴人108年7月19日函）意旨為判決，惟該函係以臺北市建築師公會為通知之對象，上訴人非臺北市建築師公會會員，無從知悉或受告知其內容，亦無從自被上訴人網站所公布資訊獲悉相關資訊，且系爭建物內之現況並無「恐致影響逃生避難」之疑慮，原判決以上訴人未知悉之行政令函為依據，容許被上訴人強加上訴人相關法規所未規範之限制，其認事用法厥有違誤，為行政訴訟法第243條第1項之違法等語。
四、惟原判決已敘明：㈠、系爭建物實際上係供經營按摩場所之用，並有外觀懸掛「泰式按摩」等字樣之招牌暨現場內部照片，則以上訴人在系爭建物從事按摩營業，必須現場不存在區隔場所且非包廂式者，始得因場所使用同屬G類3組中另有列示之「未將場所加以區隔且非包廂式為人按摩場所」情形，方無須申請不同類組使用項目之使用執照變更，一旦其按摩場域有屬包廂式或類似之空間區隔狀況，即構成B類1組之變更使用，此時即須依建築法第73條第2項規定申辦變更使用執照，否則即屬違規。
本件系爭建物於110年3月10日經新北市政府執行公共安全聯合稽查時，即經發覺內部有經設置8處區隔之情，且細觀其空間用以區分之裝置，乃將部分空間架高樓地板，再就架高處分別掛設紅色布質拉簾，以布質拉簾區隔之各自空間內部再擺設按摩床等，供作按摩場所使用。
以前開紅色布質拉簾上方雖設以軌道而可拉開供進出，但該布質拉簾有相當厚度暨垂墜重量而無法透視，縱使可推拉至一旁且仍有相當體積而無法快速卸除，尤其各該空間又經架高樓地板以為區隔，一旦發生火災，以該布質拉簾厚度足以遮蔽視線及阻隔各該空間內之空氣流通等情，該區隔裝置將造成分割空間內濃煙易於瀰漫，在場者亦較難立即察覺布質拉簾內外情形；
又因各該按摩空間之樓地板較高，內部且擺設按摩床等用具而空間狹小，遇有火災等突發事變，該8處區隔裝置確實足以造成視線、動線不佳等而錯失逃生先機，未能及時避難等憾事發生，被上訴人以上訴人所使用布質拉簾等區分裝置已形成空間之實質區隔而影響逃生避難，與G類3組之使用強度已有不同，實為有據。
上訴人雖執前訴判決（即原審法院103年度訴字第247號判決、本院103年度裁字第1312號裁定）之見解，主張系爭建物使用活動布拉簾為區隔之方式，曾經法院認不致影響防火避難而不構成B類1組之變更使用云云，惟此僅屬個案見解，且不同時間之不同個別違法具體情狀，更未必全然相同（以本件而言，區隔狀態尚須查究當下例如布質及現場配置等整體情事為考量），對本件並無拘束力。
至上訴人另援引之原審法院104年度訴字第1080號判決，則屬被上訴人論以建築法第77條第3項、第91條第1項第4款違規之情形，與本件違章尚有不同，且其論述理由縱述及僅以布質拉簾區隔並不構成變更為B類1組使用者，此仍僅屬個案見解且事證暨理由與本件未必全同，在本件仍不足以執為對上訴人有利之認定。
㈡、被上訴人為確保消防避難之公共安全需求，尚不得徒以區隔使用材質是否為布質拉簾乙事定之，曾以被上訴人108年7月19日函通知臺北市建築師公會，上訴人當可由被上訴人網站所公布資訊獲悉以懸掛拉簾或未固著之隔屏，基於對逃生避難之影響，被上訴人仍將認定屬B類1組之使用，應不得徒以前訴判決之結果為據。
尤其，系爭建物後續並曾於108年9月16日經新北市政府執行公共安全聯合稽查，斯時被上訴人即有發覺內部有部分空間業經架高樓地板並掛設紅色布質拉簾之方式設置7處區隔，供作按摩場所使用，被上訴人繼之即以108年10月2日新北工使字第1081789513號函，除通知上訴人於108年10月15日前陳述意見外，並具體指明上訴人將現場為7處區隔已構成B類1組之變更使用，須依建築法第73條第2項規定辦理等旨等得心證之理由。
上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，並重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，執其主觀之法律見解，就原審所為論斷，泛言論斷違法，而非具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當，或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
法官 林 玫 君

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
書記官 邱 鈺 萍