最高行政法院行政-TPAA,111,上,330,20230525,1

最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第330號
上 訴 人 林麗麗
訴訟代理人 林怡芳 律師
洪國勛 律師
謝佳穎 律師
被 上訴 人 陽明山國家公園管理處
代 表 人 楊模麟
訴訟代理人 王棟樑 律師

上列當事人間違章建築事件，上訴人對於中華民國111年2月17日
臺北高等行政法院109年度訴字第1244號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決駁回上訴人請求撤銷原處分及訴願決定關於拆除坐落○○市○○區○○段小段493、537地號土地上面積約337.18平方公尺之4層樓建物，暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、爭訟概要
㈠、上訴人所有門牌號碼○○市○○區○○路0段00巷00號未辦保存登記建物（下稱系爭建物），坐落○○市○○區○○段小段493、494、537地號土地。
上訴人前於民國101年2月29日申請將系爭建物舊有鐵皮屋頂以相同材質換修，經被上訴人以101年3月19日營陽建字第1016000897號函核准同意（下稱101年3月19日函），嗣被上訴人於101年5月3日進行會勘後，認上訴人所為換修行為逾越原申請修繕內容，並涉及建築法第9條所定修、改建之建築行為，乃以101年5月8日營陽建字第1016001624號函（下稱101年5月8日函）撤銷其101年3月19日函，並請上訴人應確實依規定停止施工，倘若經制止仍繼續進行施工，將依建築法第93條等規定辦理。
㈡、嗣於109年1月間因民眾陳情系爭建物疑似有違建情形，被上訴人於109年2月5日辦理會勘（下稱109年2月5日會勘）後，以109年2月10日營陽遊字第1091000591號函（下稱109年2月10日函）檢送會勘紀錄予上訴人，並通知上訴人系爭建物地面層房舍屋頂上方加蓋鐵皮棚架既存違建構造之施工拆除修理情形，因非屬修繕行為，已涉建築法令相關規定所稱未經申請取得建築執照即擅自建造之違章建築構造，限上訴人於109年2月20日前自行拆除完竣後函報複勘，如逾期未自行拆除清理完竣、擅自復工違建、涉有違反法令規定之新事證或仍非屬修繕行為等應優先查報拆除情事，將逕依陽明山國家公園違章建築處理要點（下稱處理要點）第16點、第23點等相關規定一併辦理查報執行強制拆除。
㈢、嗣被上訴人於109年3月26日辦理複勘，認上訴人未依限自行拆除，現況涉及擅自建造違章建築構造，已違反建築法第25條規定，乃以109年4月20日營陽遊字第1091001896號函檢附會勘紀錄及違建通知單，略以：「系爭建物前涉逾越原申請修繕內容，並涉及建築法第9條修、改建之建築行為，經被上訴人以101年5月8日函撤銷101年3月19日函及勒令停工之違章建築構造【坐落於○○市○○區○○段三小段494地號、537地號土地上依山勢建築之4層樓鋼筋混凝土及磚等材料造違建面積約337.18平方公尺（下稱系爭建物A）；
不含4層樓違建地面層房舍屋頂上方鐵皮棚架違建面積，及位於○○市○○區○○段三小段493地號土地上已違建施工拆除後餘留廢棄構造物及違建構造面積約173.48平方公尺（下稱系爭建物B）】，以及現況將前經勒令停工之4層樓違建地面層房舍屋頂上方鐵皮棚架拆除重新建築（增建）之新違建鐵皮棚架面積約344.93平方公尺（下稱系爭建物C）等違建構造面積合計855.59平方公尺，應予拆除。」
（下稱原處分），上訴人不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，聲明：「1.訴願決定、原處分均撤銷。
2.被上訴人應同意上訴人將坐落於○○市○○區○○段三小段494地號、537地號之4層樓鋼筋混凝土及磚等材料之建物上方面積344.93平方公尺之鐵皮棚架以原面積、原建材或同等級建材建回之方式回復原狀。」
經原判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。
三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其理由略以：
㈠、本件系爭建物坐落○○市○○區○○段小段493、494、537地號土地（其中494、537地號土地為上訴人自62年間起向財政部國有財產署北區分署承租之國有土地），原係上訴人於59年7月28日向原屋主顏樹木購買之一間磚造平房，其後逐步擴建成為4層樓鋼筋混凝土加強磚造等材料之房屋即系爭建物A部分，上訴人後續又在系爭建物A旁邊，坐落○○市○○區○○段小段493地號土地上，興建另間一層建物即系爭建物B，又系爭建物A、系爭建物B均未向建築主管機關申請許可並取得建築執照，據此可知系爭建物A及系爭建物B均屬於違章建築。
㈡、就系爭建物B部分：上訴人於101年2月29日以房屋修繕申請書向被上訴人申請修繕「部分屋頂」，申請修繕之屋頂屬於系爭建物B之成分，材質為鍍鋅烤漆浪板，修繕範圍約22平方公尺，經被上訴人以101年3月19日函略以：「……說明：二、旨揭房屋修繕內容依所提之申請書件及簡圖表示將舊有鐵皮屋頂以同色原材質……換修，修繕範圍約22.6平方公尺，尚符本園修繕規定，本案本處僅同意在不變更建築結構之情形下，就原面積、原範圍、原高度按照101年2月29日檢送之申請書件及圖說進行修繕行為……。」
詎於101年5月3日被上訴人確認上訴人確未依前開申請修繕屋頂之部分，而係將整個系爭建物B拆除至僅剩3面殘破不完整之牆壁面，原來房屋本體及其門扇、屋頂、屋架、屋頂俱拆除滅失，多名工人正在進行載運建築廢材殘磚之工事，上訴人正在為施工中之建造行為，被上訴人乃認上訴人所為逾越原申請修繕內容，並涉及建築法第9條所定修、改建之建築行為，乃以101年5月8日函撤銷101年3月19日函所為核准修繕屋頂部分之處分，並命上訴人應確實依規定停止施工。
系爭建物B迄原處分作成時，仍殘留廢棄構造物，從而原處分依處理要點第3點第1項前段認定為新違建，並依同要點第23點第1款應依第一軌優先執行查報拆除，並無違誤。
㈢、就系爭建物A部分：上訴人於89年6月29日具房屋修繕申請書，以「嚴重落水損害，颱風季節即將來臨，以防嚴重損失」向被上訴人申請修繕系爭建物A之屋頂，且當時該建物屋頂為瓦材及防水材，而被上訴人亦向上訴人表明「按原面積原高度更新屋頂瓦材及防水材，如有擴大整修之行為，依法查處」。
上訴人自89年至97年間系爭建物A已為4層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋，並增建一只於系爭建物A4層樓上方之鋼架斜屋頂，實已違反被上訴人之前開管制要求。
上訴人於108年8月30日以書函向被上訴人稱：「申請人林麗麗房屋坐落于○○市○○區○○路0段00巷00號希望和貴處吳先生研究如何修繕屋頂，請吳先生幫忙」，被上訴人乃以108年9月4日營陽遊字第1080005355號函復上訴人，核其性質應屬行政指導，難認被上訴人已核准上訴人修繕系爭建物A上方之系爭鋼架斜屋頂。
嗣被上訴人於109年1月間接獲民眾陳情系爭建物疑似有違建情形，遂於109年2月5日辦理會勘，並以109年2月10日函檢附前開會勘紀錄通知上訴人，系爭建物（A部分）地面層房舍屋頂上方原加蓋鐵皮棚架既存違建構造之施工拆除修理情形，因非屬修繕行為，已涉建築法令相關規定所稱未經申請取得建築執照即擅自建造之違章建築構造，限上訴人於109年2月20日前自行拆除完竣後函報複勘，如逾期未自行拆除清理完竣、擅自復工違建、涉有違反法令規定之新事證或仍非屬修繕行為等應優先查報拆除情事，將逕依處理要點第16點、第23點等相關規定一併辦理查報執行強制拆除。
核上訴人將整片紅色屋頂面拆卸，換上全新兩層屋頂包括透明浪板以及深灰藍色屋面瓦，原墊高所用之鐵架亦予換新，可見上訴人所為「修繕」之範圍為建築物屋頂上方之屋架及屋頂面，核屬建築法第9條第4款所定修建之建造行為。
參酌內政部63年7月16日臺內營字第592552號函（原判決誤繕為63年7月10日，以下逕更正之，下稱內政部63年7月16日函）以「屋架未有過半之更換或修理，而其餘桁條、椽子、屋面板及屋面瓦全部翻修，雖翻修範圍過半，仍不視為建築法第9條第4款之修建行為」，係指建築物屋頂本身之屋架、桁條、椽子、屋面板及屋面瓦等結構之換新而言，惟上訴人係於系爭建物A屋頂之上，另以新屋架墊出相當之高度再搭建全新鐵皮棚架於其上；
上訴人加蓋系爭鋼架斜屋頂，已違反建築法第9條規定及89年7月10日會勘結果，將之增高，系爭建物C與系爭鋼架斜屋頂同高度，難認單純屬建物屋頂面換新之修繕行為，自無前開函釋之適用，上訴人主張系爭建物C是系爭建物A之屋頂修繕行為，要屬無據，則被上訴人以109年2月10日函認定上訴人於系爭建物A為建築法第9條第4款規定所指之修建行為，已不符合拍照列管案件，但因上訴人已陳述將自行拆除，故限於109年2月20日前自行拆除清理完竣函報被上訴人複勘，如逾期未自行拆除或列管追蹤期間涉有違反法令規定之新事證，將逕依上開要點第16點、第23點等相關規定一併辦理查報執行強制拆除，於法並無不合。
綜上，系爭建物A本即為未經許可取得建築執照之違章建築，上訴人買受後即將原為1層磚造平房，擅自增建為4層樓混凝土加強磚造建物，於89年間並於4樓屋頂上方擅自修建系爭鋼架斜屋頂，且與查報資料不符，嗣於108、109年間再擅自將前開系爭鋼架斜屋頂拆除，修建為系爭建物C之全新鐵皮棚架，經被上訴人於109年2月5日至現場會勘查報為非續予拍照列管之既存建物，並命自行拆除在案，則系爭建物A固為101年4月1日以前已存在之既存違建，但已發生經被上訴人現場勘查確認與原查報資料不符，涉有修建及修繕，而應評價為新違建。
另系爭建物A本身即為違章建築，就算屬於既存違建，其效果僅係拍照列管暫免拆除，並非因此而成為合法建物，不能與在合法建物上搭建違建之情形等同評價，被上訴人自得依處理要點第16點至第22點之各該規定，並考量個案情形，於符合裁量法則下，優先執行查報拆除。
尤以本件上訴人於列管期間即有違反建築法第9條、第25條規定之情事，經被上訴人進一步查報追蹤，猶無視被上訴人109年2月10日函所命限期拆除系爭建物C鐵皮棚架之處分，於109年3月26日被上訴人進行複勘時表明拒絕拆除，被上訴人因認上訴人前已有101年間就系爭建物B之違規情事，復就系爭建物A亦有於屋頂上方進行修建，經命限期拆除仍未拆除，遂經簽報拆除核可後，一併查報拆除系爭建物A、系爭建物B、系爭建物C部分，並無違誤。
㈣、系爭建物A、B固為2個建物，但實則均係上訴人所搭建之相鄰，且為同一門牌號碼之違章建築，具有管理使用上相當關聯性，其違章情節應得併予評價，被上訴人以原處分分別列明上訴人於101年間就系爭建物B有違反建築法第9條及第25條規定且經被上訴人准予修繕又遭撤銷之情事，以及於109年間系爭建物A再有與查報資料不符，違反建築法第9條及第25條規定，涉有修建之新違建，未依被上訴人所命及上訴人自己之承諾，拒絕自行拆除系爭建物C，原處分理由在說明上訴人多次違犯同一法規情節重大，就系爭建物應不得再有拍照列管、暫免拆除之利益的意旨。
且上訴人對系爭建物A及系爭建物B均分別有擅自修建之行為，縱使2個建物分別以觀亦均符合得列為優先拆除之建築物，被上訴人並無僅以系爭建物B之違法事實，令上訴人拆除系爭建物A之情形，應無認定事實錯誤之瑕疵，亦無違反不當禁止連結原則。
㈤、被上訴人作成應予拆除之原處分，係在命上訴人除去違法狀態，應屬管制性不利處分，非屬行政罰；
況狀態責任屬結果責任，只要未維持該「物」合法使用狀態之情形持續存在，其行政罰之裁處權時效，本即無從起算，則系爭建物之違法狀態至今持續存在，裁處權時效無從起算，自無逾3年裁處權時效期間之問題。
㈥、被上訴人訴願時據以說明其主管國家公園生態保育、景觀保護之經營管理政策，上訴人於89年7月10日向被上訴人以屋頂建材防水材損害申請修繕，經被上訴人會勘並拍照，並以89年7月18日89營陽建字第5548號函敘明原則同意上訴人在不變更原房屋結構下，按原面積原高度更新屋頂瓦材及防水材；
如有擴大整修之行為，將依法查處。
其後上訴人再有於101年間於系爭建物B恣意新建及改建違反建築法，更於109年2月5日有於系爭建物A加蓋鐵皮棚架即系爭建物C之修建行為，且屬施工狀態，當時係以上訴人既然願意自拆，即請上訴人依承諾自拆，惟至109年3月26日上訴人未依承諾自拆，被上訴人始綜合前揭事實，認上訴人所有系爭建物A、系爭建物B、系爭建物C之違章建築，已不符合處理要點拍照列管規定，排除第三軌之適用，一併予以辦理拆除等語，被上訴人再陳以系爭建物係逐年擴建，違建面積量體龐大，且上開違建均係上訴人所構築，屬同一門牌號範圍之建物，復依上訴人違規時間、違規之建築物規模、違規次數等情節，且上訴人確已屬長期未遵國家公園土地管制之嚴重違章行為，而有回歸違章建築本即不得建築之規範，又上訴人已有未依申請或承諾修繕之紀錄，以較輕微之管制手段恐無法達成行政目的，認有一併拆除系爭建物之必要，並無裁量怠惰之違法及違反比例原則之情形等詞，茲為其論據。
四、上訴理由略謂：
㈠、系爭鋼架斜屋頂係上訴人於89年間經被上訴人現勘同意後，於系爭建物A舊有屋頂上方所增設，並非就系爭建物A原有之屋頂有修、改建之行為，即使原處分認定上訴人就系爭鋼架斜屋頂有「修建」之行為而成為系爭建物C，系爭建物A與系爭建物A屋頂上方之系爭建物C之間仍係客觀可分之關係，原處分對此亦係就系爭建物A與系爭建物C分別評價。
系爭建物A至少於85年或97年起至今即為四層建築物或「磚造四層房」，並無任何違反建築法規定之修、改建行為，符合處理要點第2點第2款「既存違建」之定義；
系爭鋼架斜屋頂為上訴人於89年間申請修繕，經被上訴人現勘同意後始為增建，上訴人於108年、109年間就系爭鋼架斜屋頂所為之修繕行為，僅係就其桁條、椽子、屋面板及屋面瓦進行修繕，並未就樑、柱等屋架結構部分進行更換或修理，依內政部63年7月16日函意旨，該修繕行為並不構成建築法第9條第4款規定所稱之修建行為，故系爭建物C仍應屬於89年間即已興建完成之系爭鋼架斜屋頂之一部分，亦均符合「既存違建」之定義，應依處理要點第18點規定拍照列管即可，而非查報拆除。
原判決逕認無內政部63年7月16日函之適用，並以系爭鋼架斜屋頂違反89年上訴人申請修繕之承諾及被上訴人之管制要求為由，認定系爭建物A應評價為新違建，顯係增加原處分所無之認定，且未給與上訴人表示意見之機會，將可分之系爭建物A與系爭建物C混為一談，有判決不憑卷內事證之瑕疵、不適用處理要點第2點第2款及第18點規定、適用處理要點第23點第3款、建築法第9條第4款規定不當及判決不備理由之違法。
㈡、系爭建物A與系爭建物B客觀上獨立可分，且系爭建物B經101年5月8日函勒令停工處分後即未有任何修繕之行為，上訴人並未就系爭建物B申請編釘門牌，原判決認定系爭建物A及系爭建物B為同一門牌之違章建築，顯有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，以及認定事實徒憑臆測而不憑證據之判決不備理由之違法。
又被上訴人於101年間作成101年5月8日函勒令停工處分所涉之違章建築構造僅為系爭建物B，不包含系爭建物A，但原處分卻係以毫無關連之101年5月8日函勒令停工處分之違章建築構造，作為應強制拆除系爭建物A之基礎，顯有違反不當連結禁止之違法，原判決自有適用「不當連結禁止原則」不當之違法。
㈢、原處分之內容係命強制拆除建築物，具有非難性質，自屬裁罰性之不利行政處分，且所涉責任類型為行為責任，應有行政罰法第27條規定3年裁處權時效之適用，迺原判決竟以原處分屬於管制型不利處分，且所涉責任類型為狀態責任，認定原處分並未逾越3年裁處權時效，顯有判決不適用行政罰法第2條第2款、第27條規定及適用建築法第25條、第86條規定不當之違法。
㈣、縱認系爭建物C有「增建」之情事，被上訴人於作成原處分時，仍應審酌是否有處以罰鍰及命上訴人勒令停工補辦手續之可能性，況系爭建物A、系爭建物B及系爭鋼架斜屋頂（即系爭建物C之前身）既屬客觀明顯可分之建物，縱認系爭建物C不得補辦手續而應拆除，被上訴人命上訴人拆除「增建」部分即系爭建物C，亦已明顯可達成建築管理之目的。
原判決逕以系爭建物A、系爭建物B及系爭鋼架斜屋頂（即系爭建物C之前身）均為上訴人所構築，且上訴人長期違背建築法令，以較輕微之管制手段恐無法達成行政目的，認有一併強制拆除之必要云云，顯有適用建築法第86條第1款及行政程序法第7條、第10條規定不當、認定事實徒憑臆測而不憑卷內證據之判決不備理由之違法等語。
五、本院查：
㈠、按建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。
二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。
……三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。
四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」
第25條第1項規定：「建築物非經申請○○市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。
但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」
第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；
必要時得強制拆除其建築物。」
第93條規定：「依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；
未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。」
可知建築法為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及○○市容觀瞻之目的，規範建築物之建造行為，包括新建、增建、改建及修建，均應經主管機關之審查許可並發給執照，如有違反規定擅自建造，主管機關除裁處罰鍰外，並得勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。
㈡、建築法第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」
內政部據此授權所訂違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
第5條規定：「○○市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。
認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，○○市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」
第11條規定：「（第1項）舊違章建築，其妨○○市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施○○市容觀瞻有重大影響者，得由○○市、縣（市）政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：……（第2項）前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。
（第3項）新舊違章建築之劃分日期，依○○市、縣（市）主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」
第11條之1第1項及第3項規定：「（第1項）既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；
不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。
……（第3項）既存違章建築之劃分日期由當地主管機關視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。」
第12條規定：「（第1項）舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。
（第2項）前項舊違章建築之修繕，得由○○市、縣（市）政府訂定辦法行之。」
可知，因為全臺各地區違章建築繁多，主管機關無法執行全面拆除，故依違建危害影響及拆除必要性之輕重緩急，予以分類分期排序列管拆除，並將危害公共安全有急迫需求、違規情況特殊、違建人違章情節嚴重者，列予優先拆除，至未達優先拆除者，得以補辦手續使其合法；
若無法補正合法，則續予列管。
故而，分類分期予以列管之違章建築，仍屬違反建築法之狀態，僅是在拆除前先予列管，一旦發生應優先拆除之事由，主管建築管理機關仍會隨時執行拆除，並不會因老舊違建或既存違建僅是列管、暫免拆除之狀態，即成為合法建物而免予拆除。
從而，違章建築在排序執行拆除之前，違建人自不得將原有違章建築之規模再加擴大，乃係當然。
至為免老舊違建或既存違建，在拆除前存在建築結構或其他居住安全之危害風險，雖容許進行有限度性之修繕行為，惟其如有逾越修繕範圍之建造行為，已違反得為修繕之規範目的，經依法評價為新違建時，建築主管機關仍得依個案情形，將其拆除期限往前挪移。
㈢、關於廢棄發回部分：
1.依33年9月21日修正公布建築法（下稱33年建築法）第2條第1項規定：「本法適用之區域如左：一、市。
二、省會。
三、聚居人口在5萬以上者。
四、其他經國民政府定為應施行本法之區域。」
60年12月22日修正公布建築法（下稱60年建築法）第3條第1項規定：「本法之適用地區如左：一、實○○市計畫地區。
二、經中央主管建築機關指定之地區。」
65年1月8日修正公布建築法第3條第1項規定：「本法之適用地區如左：一、實○○市計畫地區。
二、實施區域計畫地區。
三、經內政部指定地區。」
92年6月5日修正公布之現行建築法第3條第1項規定：「本法適用地區如左：一、實○○市計畫地區。
二、實施區域計畫地區。
三、經內政部指定地區。」
可知建築法並非同時施行於全國各地。
是33年建築法雖即規範私有建築之興建應經申請，擅自興工建築者，主管機關得裁處罰鍰，並於必要時將該建築物拆除（參當時建築法第10條、第17條第1項規定），如前所述，惟於非建築法適用地區，就相同之行為，則非可依同法予以處罰並強制拆除該建築物；
其後，如該地區已因實○○市計畫等原因開始適用建築法，亦不得溯及既往，對已存在之建築物處罰其建造行為人並強制拆除該建築物。
從而，主管建築機關於建築法適用後發現未經申請領得建造執照而建造之建築物，得否對其建造行為人處罰或強制拆除該建築物，自應就其建造行為係何時所為，其時建築法是否已適用於該地區，及建造建築物應否申請建造執照等事實予以查明，方足以為正確之法律適用（本院95年判字第726號、110年上字第493號判決意旨參照）。
2.又國家公園法係為保護國家特有之自然風景、野生物及史蹟，並供國民之育樂及研究，而於61年6月13日所制定。
依該法第2條規定：「國家公園之管理，依本法之規定；
本法未規定者，適用其他法令之規定。」
第3條規定：「國家公園主管機關為內政部。」
第5條規定：「國家公園設管理處，其組織通則另定之。」
第14條第1項第1款規定：「一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：一、公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。」
乃為維護國家公園景色之完整，防止濫建等情事之發生，而予適當之限制，藉資保護。
查坐落○○市○○區○○段三小段494、537地號土地上之系爭建物A部分，原係上訴人於59年7月28日向原屋主顏樹木購買之一間磚造平房，其後逐步擴建成為4層樓鋼筋混凝土加強磚造等材料之房屋，乃原審所確定之事實。
惟觀之內政部75年2月13日（75）台內營字第378099號公告指定陽明山國家公園區域為建築法適用地區（見本院卷第213頁）。
則陽明山國家公園區域之適用建築法，似係始於該公告，倘系爭建物A興建完成時，其坐落之上述士林區土地，在內政部為上述公告前，未有另因實施都市計畫，或曾經中央主管建築機關指定為建築法適用地區，則系爭建物即難謂係違反建築法而擅自建造之違章建築。
而上訴人於原審業主張4層樓之系爭建物A係於61年興建完成（見原審卷第13頁行政訴訟起訴狀），核其所述是否屬實，並未經原審調查確認。
如果認定屬實，則原審應續予查明系爭建物A於建造時，建築法是否已適用於其所在地區，如果已經適用，則系爭建物A方屬違反建築法而擅自建造之違章建築，原審未予詳查，即以系爭建物A為違反建築法之擅自建造之建築物為前提，而認被上訴人就此部分所為之原處分為合法，尚屬速斷，有判決不備理由之違法。
從而，上訴意旨求予廢棄此部分原判決，為有理由，惟因此部分事證有待原審再予調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決此部分廢棄，發回原審更為適法之裁判。
㈣、關於駁回上訴部分：
1.依國家公園管理處組織準則第2條規定：「管理處掌理下列事項：……六、國家公園設施興建、利用及環境維護。
七、其他劃定區內國家公園法所定事項。」
被上訴人為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理規定，且訂有處理要點。
依處理要點第2點規定：「本要點用詞，定義如下：（一）新違建：指101年4月2日以後新產生之違建。
（二）既存違建：指101年4月1日以前已存在之違建。
（三）老舊房屋：指○○市境內59年7月4日以前及○○市境內62年12月24日以前已存在之建築物。
……（八）修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者。
……（十）拍照列管：指違建違法情節輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍照建檔，暫免查報處分者。
……（十二）查報拆除：指違反建築法擅自搭建之違建，舉報並執行拆除。」
第3點第1項前段規定：「新違建應查報拆除。
……」第16點規定：「施工中違建不符合本要點拍照列管之規定，且依法不得補辦建築執照，為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，應予即時強制拆除。」
第20點規定：「（第1項）既存違建屬於83年12月31日以前已建造完成，以非永久性建材修繕，且符合下列各款規定之一者，應拍照列管：……（第2項）違反前項規定修繕者，應查報拆除。」
第22點規定：「（第1項）老舊房屋得在原規模及原範圍內以非永久性建材修繕。
其符合下列各款規定之一者，應拍照列管：……（第2項）違反前項規模修繕者，應查報拆除。」
第23點規定：「為有效執行違建之拆除，違建處理分三軌執行之。
㈠第一軌：應優先拆除之違建……：1.依第16點認定為施工中之新違建。
2.101年4月2日以後之新違建。
……㈢第三軌：依序拆除之違建：1.以下既存違建經本處確認後始納入第三軌：⑴101年4月1日以前經查報有案之違建。
……2.第1目有下列情形之一者，排除第三軌之適用，並優先執行拆除：⑴經民眾一再檢舉，且有第1款第3目之情形，經簽報核可。
⑵經本處現場勘查確認與原查報資料不符，涉有新建、增建、改建、修建及修繕之新違建，且簽報拆除核可。
……」乃被上訴人基於國家公園計畫在落實國家公園生態保育、景觀保護之經營管理政策之立法意旨，本於對國家公園計畫範圍內之各項建築行為之管理職掌，訂定上述執行違章建築拆除之分類及時序，作為執行違章建築拆除事項之裁量基準。
2.承前所述，系爭建物坐落之○○市○○區○○段小段493、494、537地號土地區域，至遲於內政部於75年2月13日為上述公告時，即有建築法之適用。
查上訴人於原審固稱在系爭建物A旁邊設有獨立出入門戶之系爭建物B（坐落493地號），係於75年之前完成。
惟上訴人於101年2月29日申請修繕系爭建物B之屋頂，嗣於101年5月3日經被上訴人發現，上訴人將整個系爭建物B拆除至僅剩3面殘破不完整之牆壁面，原來房屋本體及其門扇、屋頂、屋架、屋頂俱拆除滅失，上訴人正在為施工中之建造行為，逾越原申請修繕內容，被上訴人乃撤銷原所為核准修繕屋頂部分之處分，並命上訴人應確實依規定停止施工，迄原處分作成時，系爭建物B仍殘留廢棄構造物，乃原審依法確定之事實。
從而，原判決認原處分依處理要點第3點第1項前段認定為新違建，並依同要點第23點第1款應依第一軌優先執行查報拆除，並無違誤，於法尚無不合。
至系爭建物A與系爭建物B是否屬同一門牌，均不影響系爭建物B於101年違法新建之事實。
上訴意旨執此指摘原判決違法，並無足為其有利之認定。
3.次查，上訴人自89年即於系爭建物A之4層樓上方增建鋼架斜屋頂，嗣被上訴人於109年1月間接獲民眾陳情，於109年2月5日會勘發現，上訴人將系爭建物A屋頂上方整片紅色屋頂面拆卸，換上全新兩層屋頂包括透明浪板以及深灰藍色屋面瓦，原墊高所用之鐵架亦予換新，被上訴人乃以109年2月10日函檢附109年2月5日會勘紀錄並通知上訴人，其對系爭建物A部分地面層房舍屋頂上方加蓋鐵皮棚架既存違建構造，所為之施工拆除修理，因非屬修繕行為，已涉建築法令相關規定所稱未經申請取得建築執照即擅自建造之違章建築構造，限上訴人於109年2月20日前自行拆除完竣後函報複勘，如逾期未自行拆除清理完竣、擅自復工違建、涉有違反法令規定之新事證或仍非屬修繕行為等應優先查報拆除情事，將逕依處理要點第16點、第23點等相關規定一併辦理查報執行強制拆除等情，乃原審依法確定之事實。
原審並依調查證據之辯論結果，論明：上訴人將整片紅色屋頂面拆卸，換上全新兩層屋頂包括透明浪板以及深灰藍色屋面瓦，原墊高所用之鐵架亦予換新，可見上訴人所為「修繕」之範圍為建築物（A) 屋頂上方之屋架及屋頂面，核屬建築法第9條第4款所定修建之建造行為。
上訴人雖主張，依內政部63年7月16日函釋意旨，屋面瓦全部翻修仍屬修繕行為，而非建築法第9條第4款所指之修建行為，故無違反建築法之規定云云，惟參酌前開函釋以「屋架未有過半之更換或修理，而其餘桁條、椽子、屋面板及屋面瓦全部翻修，雖翻修範圍過半，仍不視為建築法第9條第4款之修建行為」，係指建築物屋頂本身之屋架、桁條、椽子、屋面板及屋面瓦等結構之換新而言，惟本件上訴人係於系爭建物A屋頂之上，另以新屋架墊出相當之高度再搭建全新棚架於其上，已違反89年7月10日會勘結果，自無前開函釋之適用。
上訴人於108、109年間擅自將該鋼架斜屋頂拆除，修建為系爭建物C之全新鐵皮棚架，經被上訴人於109年2月5日至現場會勘查報，確認為非續予拍照列管之既存建物，並命自行拆除。
是已經現場勘查確認與原查報資料不符，涉有修建，而應評價為新違建，上訴人猶無視被上訴人109年2月10日函所命限期拆除系爭建物C鐵皮棚架之處分，於109年3月26日被上訴人進行複勘時，表明拒絕拆除，遂經簽報拆除核可後，一併查報拆除系爭建物C部分，並無違誤等得心證之理由，核與卷內事證並無不符，並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。
上訴人無視其將舊有違法增高之鋼架斜屋頂違建全面拆除，已屬101年4月2日以後之新違建，涉有處理要點第23點第1款第2目及第3款第2目情事，無關上述內政部63年7月16日函釋之適用，猶主張其於89年間經被上訴人同意於系爭建物A舊有屋頂上方增設鋼架斜屋頂，並非就系爭建物A原有之屋頂有修、改建之行為，系爭建物C仍應屬於89年間即已興建完成之系爭鋼架斜屋頂之一部分，符合「既存違建」之定義應拍照列管，而非查報拆除，原判決認無內政部63年7月16日函之適用，係有適用建築法第9條第4款規定不當等違法；
縱認系爭建物C有「增建」之情事，被上訴人於作成原處分時，仍應審酌是否有處以罰鍰及命上訴人勒令停工補辦手續之可能性云云，並無可取。
4.再建築法之制定，係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及○○市容觀瞻。
主管機關對於違反建築法或基於該法所發布命令規定之建築物，所為應予拆除之處分，旨在落實基於公益之建築管理，排除公共秩序與安全之危害，回復秩序與安全，而非處罰，性質上核屬管制性不利處分，而非行政罰。
是原判決認原處分屬於管制性不利處分，無行政罰法裁處權時效之適用，於法並無不合。
上訴意旨執此指摘原判決有不適用行政罰法第2條第2款、第27條規定等違法云云，亦無可取。
5.綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將訴願決定及原處分關於應予拆除系爭建物B、C部分，均予維持，並駁回上訴人依行政訴訟法第196條第1項規定所為回復原狀之請求，核無違誤。
上訴論旨，仍執前詞，指摘此部分原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
法官 鍾 啟 煒
法官 林 玫 君

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
書記官 邱 鈺 萍