最高行政法院行政-TPAA,111,上,381,20240328,1

111年度上字第381號

上訴人鄭○○ 

訴訟代理人周聖錡律師(法扶律師)

被 上訴 人○軍第○地區支援指揮部補給油料庫

代表人蕭秉榮

被 上訴 人○軍第○地區支援指揮部

代表人陳其銘

上列當事人間撤職事件，上訴人對於中華民國111年3月3日高雄高等行政法院110年度訴字第82號判決，提起上訴，本院判決如下：

一、原判決廢棄。

二、再審議決議、審議決議及原懲罰令均撤銷。

三、原撤職令及該訴願決定均撤銷。　　

四、第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。 

一、爭訟概要：上訴人原是被上訴人○軍第○地區支援指揮部補給油料庫（下稱○支部油料庫）所屬○山油料分庫（下稱○山分庫）的上士副班長。其因前於民國108年2月27日、3月14日任職○軍第○軍團五四工兵群（下稱五四工兵群）戰鬥工兵營營部及營部連上士組長期間，及於同年6月22、23日任職○山分庫期間，均涉有騷擾低階同袍之違失行為，分經五四工兵群以108年5月14日○○聲安字第1080001652號令（下稱工兵群懲罰令）、○支部油料庫以108年7月12日○○補綜字第1080000746號令（下稱前懲罰令）等，各核予大過2次之懲罰處分，前懲罰令並於108年7月12日送達於上訴人生效。被上訴人○軍第○地區支援指揮部（下稱○支部）遂以上訴人在1年內累計記大過3次以上為由，依陸海空軍懲罰法（下稱軍懲法）第20條第2項規定，以108年7月12日○○支綜字第1080006715號令（下稱前撤職令），核定上訴人撤職，停止任用3年，並自108年7月12日生效。嗣上訴人對前懲罰令、前撤職令不服，分別循經國軍官兵權益保障會審議（下稱官兵權保審議）及訴願途徑救濟，經國防部官兵權益保障會再審議決議撤銷前懲罰令，命○支部油料庫於2個月內另為適法處理；另經訴願決定以前懲罰令既經撤銷即使前撤職令失所附麗為由，撤銷前撤職令。之後，○支部油料庫再依同於前懲罰令之違失事由，以109年1月10日○○補綜字第1090000049號令（下稱原懲罰令），核予上訴人大過1次，並依軍懲法施行細則第10條規定，溯及自108年7月12日即前懲罰令生效時生效，上訴人不服，循序提起審議、再審議均遭決議駁回。另○支部除發令註銷已遭訴願決定撤銷之前撤職令外，並因上訴人有受工兵群懲罰令、原懲罰令而在1年內累計記大過3次為由，依軍懲法第20條第2項規定，以109年9月21日○○支綜字第1090009839號令（下稱原撤職令）核定其撤職並停止任用3年（原撤職令漏未記載停止任用期間，經○支部以109年10月21日○○支綜字第1090010863號令更正），溯及自108年7月12日即前撤職令生效時生效。上訴人對註銷令函及原撤職令提起訴願，分別遭決定不受理及駁回訴願。上訴人就原懲罰令及原撤職令仍不服，提起行政訴訟，聲明：「⒈再審議決議、審議決議及原懲罰令均撤銷；⒉原撤職令及該訴願決定均撤銷」，經原審法院判決駁回，提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張、被上訴人在原審之答辯及聲明均引用原判決之記載。

三、原審為不利上訴人之判決，是以：㈠關於原懲罰令所懲罰之違失行為，依其情節，上訴人乃反覆使用自己寢室鑰匙翹開門鎖方式，擅闖B女寢室，使他人試圖維持個人隱私空間之餘地不存，並任意碰觸B女身體、頭臉部及頸部等部位，關心B女身體健康程度已明顯逾越長官、部屬乃至一般朋友間之互動分際，B女因此受心理創傷堪信受有失眠困擾及相當精神壓力，且上訴人經工兵群懲罰令、原懲罰令懲罰之違失行為，均以上司關懷下屬名義而為，不曾在意關懷對象之感受，甚至未察覺其行為不受歡迎，益證上訴人未確實反省過錯，可受責難程度非輕，工兵群懲罰令已記其大過2次，本件○支部油料庫就其違失行為經懲罰人事評議會出席委員評議後，認該當於國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款所列「不當情感關係、未尊重性別互動分際」情事，決議核予大過1次處分，認事用法並無違失，且已依軍懲法第8條第1項斟酌法定裁量事項而為懲罰之裁量核定，也無上訴人所指不當聯結或裁量濫用情事，自屬適法。至於B女向臺灣高雄地方檢察署提出性騷擾告訴，雖經檢察官以上訴人主觀無犯意且B女事發後舉動與一般急性壓力症候群不同為由而為不起訴處分，至多僅能說明未該當於性騷擾防治法第25條犯罪構成要件，非謂上訴人該違失行為不構成性騷擾，更與上訴人有無尊重性別互動分際無涉。㈡上訴人先後受工兵群懲罰令、原懲罰令各記大過2次、1次之懲罰，原懲罰令並溯自108年7月12日生效，該當於軍懲法第20條第2項「在1年內累計記大過3次」之要件，應依該條項規定受原撤職令所核定撤職及停止任用處分。至於原撤職令雖未詳載酌定停止任用期間之理由，但已於訴願程序及原審審理時追補其理由，參酌上訴人受原懲罰令後仍未悔過，原撤職令裁量核定停止任用期間3年適法，並無裁量過重情事等詞，為其判斷之基礎。

四、本院按：

(一)現役軍人依軍懲法受撤職並停止任用或記過之懲罰處分，對其服公職權利，或考績、考績獎金、任官、任職、調訓、勛獎等服公職之權利或法律上利益，已直接發生不利影響之法律效果，均屬行政程序法第92條、訴願法第3條所稱之行政處分，且此等對其權利或法律上利益之不利影響，並非顯然輕微之干預，受此等懲罰處分之現役軍人有所不服，參照司法院釋字第785號解釋意旨，當得依行政訴訟法第4條之規定，提起撤銷訴訟，以資救濟。關於懲罰處分之生效，依軍懲法第36條授權訂定之軍懲法施行細則第10條規定：「懲罰因程序上之瑕疵，經救濟程序撤銷原處分而應另予適法處分時，基於原處分之同一違失行為事實，再為相同內容之懲罰者，其再發布之懲罰處分，溯及原處分生效時發生效力。」是故，懲罰處分如因實體上之違法瑕疵，經救濟程序撤銷原處分而應另為適法懲罰處分時，即使基於原處分之同一違失行為事實，再為相同內容之懲罰，該另為懲罰之處分，依法並不得溯及原處分生效時發生效力。尤其現役軍人依軍懲法施以懲罰處分，須循軍懲法第3章所定懲罰程序而行，且調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過等懲罰必要時，尚須依同法第30條第4項至第6項、第31條之規定組成評議會，經予行為人（被付懲罰人）陳述及申辯機會，並經評議會審議而決議後，始陳權責長官核定。此為軍懲法對於軍人懲罰所定之正當行政程序，則原記過或撤職之懲罰處分如因實體上違法瑕疵，經救濟程序予以撤銷而須另為適法懲罰處分者，在未經上述正當懲罰程序作成決定前，被付懲罰人應否或當受如何效果之懲罰處分，均非其所得預期，基於法治國信賴保護及法安定性原則，即使另為懲罰處分之懲罰內容與原懲罰處分相同，另為懲罰處分之規制效力亦不得溯及既往生效。

(二)經查，上訴人因涉騷擾低階同袍之違失行為，各經工兵群懲罰令、前懲罰令分別施以大過2次（累計共4次）之懲罰，前懲罰令於108年7月12日作成當日送達上訴人生效，○支部因此於108年7月12日，以上訴人在1年內累計記大過3次以上為由，依軍懲法第20條第2項規定，以前撤職令核予上訴人撤職並停止任用3年之處分。嗣前懲罰令經再審議決議撤銷，命○支部油料庫於2個月內另為適法處理；前撤職令則經訴願決定以前懲罰令既經撤銷即失所附麗為由，亦予撤銷。之後，○支部油料庫依再審議決議另為適法處置，又以前懲罰令相同之違失事由，以原懲罰令核予上訴人大過1次懲罰處分，並溯及自108年7月12日即前懲罰令生效時生效，○支部則再以上訴人有受工兵群懲罰令、原懲罰令而在1年內累計記大過3次為由，另依軍懲法第20條第2項規定，以原撤職令核定上訴人撤職並停止任用3年，溯及自108年7月12日即前撤職令生效時生效，上訴人不服原懲罰令及原撤職令，提起本件撤銷訴訟前，已經訴願前置或相當於訴願之官兵權保審議程序等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據相符。又參原審查明在卷之國防部官兵權益保障會再審議決議書（見原審卷第120-124頁），前懲罰令原核予上訴人大過2次之懲罰處分，經再審議決議予以撤銷，是因認○支部油料庫是否已周延考量上訴人違失行為動機等全般客觀情事，並合於比例原則而為懲處，誠有疑義，故予撤銷，而命○支部油料庫另為適法處理。依此，前懲罰令顯然是因○支部油料庫關於違失行為之懲罰裁量，有裁量怠惰及違反比例原則等裁量瑕疵之實體上違法理由，經官兵權保審議之救濟程序予以撤銷，且○支部油料庫嗣後雖以同一違失行為之事實，另作成原懲罰令，其懲罰核予上訴人大過1次懲罰處分，懲罰之內容與前懲罰令也不相同，經核與軍懲法施行細則第10條所定得溯及油料庫前懲罰令生效時發生效力之要件，顯然不符，○支部油料庫循法定正當懲罰程序另作成原懲罰令前，上訴人應否或當受如何效果之懲罰處分，也非上訴人所得預期，參照前開規定及說明，原懲罰令本不得溯及發生懲罰之規制效力，但原懲罰令卻逕依軍懲法施行細則第10條規定，使其核定大過1次之懲罰處分溯及自前懲罰令生效時即108年7月1日生效，即有所誤。又關於原懲罰令之規制生效（即內部效力）時點，雖不得恣意溯及既往，但於送達發生外部效力後，究竟適於向後在何時點發生懲罰內容的規制效力，懲罰機關即○支部油料庫仍有合義務裁量之空間，非得由行政法院代為決定。亦即，原懲罰令溯及生效之違法，已影響其處分全部之適法性，非得由行政法院割裂判斷而僅撤銷其溯及既往效力之部分。同理，前撤職令既因前懲罰令遭撤銷，與軍懲法第20條第2項要件已不相符而失所附麗，故經訴願決定予以撤銷，經核也屬實體上原因之違法而遭行政爭訟救濟程序予以撤銷，即使○支部油料庫在前懲罰令遭撤銷後另為適法懲罰令之處分，使上訴人又合於軍懲法第20條第2項所定1年內累計3大過以上之撤職、停止任用的要件，參照前開規定及說明，與軍懲法施行細則第10條規定得溯及生效之要件仍屬不符，則○支部在前撤職令遭訴願決定撤銷後，再依軍懲法第20條第2項規定作成相同內容之撤職、停止任用處分，其規制效力亦不得溯及既往。然○支部卻逕依軍懲法施行細則第10條規定，作成撤職、停止任用溯及自108年7月12日，即前撤職令生效時發生效力的原撤職令，自屬違法；更何況，原懲罰令既有如上之違法瑕疵而應予撤銷，原撤職令即失所附麗，並不合於軍懲法第20條第2項應予撤職的要件，更屬違法。原判決未審究前懲罰令、前撤職令均因實體原因而違法，不合於軍懲法施行細則第10條之要件，卻逕認該等懲罰處分於救濟程序遭撤銷後，○支部油料庫、○支部分別再作成原懲罰令、原撤職令，均得依上開施行細則之規定，使其等規制效力溯及自108年7月12日生效而適法，並據以駁回上訴人之訴，即有判決適用法規不當之違誤。

(三)綜上所述，原判決既有如上述適用法規不當之違法，並與判決結論有影響，上訴論旨求予廢棄，即有理由，且依原審確認之事實，本院已可自為判決，爰判決再審議決議、審議決議及原懲罰令；暨原撤職令及該訴願決定均予撤銷。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項

、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　28　　日

最高行政法院第三庭

審判長法官蕭　惠　芳

法官　曹　瑞　卿

法官　林　惠　瑜

法官　李君豪

法官　梁　哲　瑋

以上正本證明與原本無異

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　28　　日

書記官曾彥碩