最高行政法院行政-TPAA,111,上,530,20231207,1

最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第530號
上 訴 人 彩虹大廈管理委員會

代 表 人 崔梅蘭
上 訴 人 黃明慧（即黃簡芠萍之承受訴訟人）

共 同
訴訟代理人 陳振瑋 律師
章文傑 律師
上 訴 人 黃慶輝（即黃簡芠萍之承受訴訟人）

黃慶偉（即黃簡芠萍之承受訴訟人）

黃明玲（即黃簡芠萍之承受訴訟人）

被 上訴 人 臺北市政府都市發展局

代 表 人 王玉芬
訴訟代理人 梁建智

上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國111年6月2日臺
北高等行政法院110年度訴字第886號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、被上訴人代表人由黃一平變更為王玉芬，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；
不利益者，對於全體不生效力，行政訴訟法第39條第1款定有明文。
本件上訴人黃明慧等之被繼承人黃簡芠萍與上訴人彩虹大廈管理委員會為共同原告，以被上訴人為被告，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起本件行政訴訟，黃簡芠萍於原審訴訟程序中死亡，由其繼承人黃明慧、黃慶輝、黃慶偉、黃明玲承受訴訟，原審以110年度訴字第886號判決（下稱原判決）駁回其訴後，雖僅彩虹大廈管理委員會與黃明慧等人提起上訴，惟因上訴為有利益於共同訴訟人之行為，依前開規定，黃明慧上訴效力及於黃慶輝、黃慶偉、黃明玲，雖該3人未委任律師為訴訟代理人，惟不因此而致其等上訴為不合法，合先敘明。
三、○○市○○區○○○路000號等建築物（下稱系爭建物），領有67使字第1614號使用執照，為地上12層地下1層1棟36戶之鋼筋混凝土造建築物，上訴人彩虹大廈管理委員會為系爭建物管理組織，原審原告黃簡芠萍（民國000年00月0日死亡）為系爭建物住戶之一。
被上訴人查得系爭建物268號1樓旁（下稱系爭地點），有系爭建物住戶未經申請核准，擅自以竹木造、磚造等增建1層高約1.7公尺，長度約41.4公尺之木頭圍籬及基座等構造物（下稱系爭圍牆），違反建築法第25條規定，復經被上訴人所屬臺北市建築管理工程處（下稱建管處）會同臺北市政府工務、警察、交通等目的事業主管機關會勘後，被上訴人認系爭圍牆木頭圍籬及基座材質老舊，無法判別設置時間，惟因其占用現有巷道兼空地，有妨礙公共交通之情形，符合臺北市違章建築處理規則第25條第1項、第2項第3款優先執行查報拆除之規定，應予查報拆除，爰依建築法第86條規定，以110年1月18日北市都建字第0000000000號函（下稱原處分）通知系爭圍牆所有人應予拆除。
因系爭圍牆所有人應受送達處所不明，被上訴人乃依行政程序法第78條等規定，以110年1月18日北市都建字第0000000000號公告（下稱系爭公告）送達原處分。
上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，並聲明：訴願決定、原處分暨系爭公告均撤銷。
案經原審以原判決駁回後，上訴人遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，發回原審更為審理。
四、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審的答辯，均引用原判決 的記載。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
㈠系爭圍牆（無法判別設置時間）為未經申請核准建造之實質違建，經被上訴人所屬建管處會同臺北市政府工務、警察、交通等目的事業主管機關會勘，認定其占用現有巷道，妨礙公共交通，符合臺北市違章建築處理規則第25條第1項、第2項第3款優先執行查報拆除之規定，應予查報拆除，被上訴人爰以原處分通知系爭圍牆所有人應予拆除，並以系爭公告送達原處分，原審經核尚無不合。
㈡依建築法規規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院釋字第400號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。
私有土地依建築法規規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋之既成道路，其未經徵收者，如於取得建造執照時，出具同意開闢道路供公眾通行，即應持續作為公眾通行道路使用，有本院107年度判字第676號判決可參。
經查，系爭圍牆坐落之私有地（下稱系爭土地）原係台北市瑠（原判決植為「瑙」）公農田水利會所有之水利地，承造人係於65年7月7日購入，並同意作為彩虹大廈之法定空地，且依彩虹大廈設計建築師「東海建築師事務所」所製作之「新寶建設公司新建住宅工程圖一樓平面圖竣工圖」（下稱彩虹大廈1樓竣工圖），其上載明系爭土地係「現有巷道兼空地」，足知系爭土地除經由土地所有權人同意提供作為法定空地外，並同時作為公眾通行之道路，其雖未必具有公用地役關係，但土地所有權人自負有容忍通行之義務，不得私設鐵門阻擋公眾通行。
㈢綜上，系爭土地係作為供公眾通行之道路，系爭圍牆雖無法判別設置時間，但確為未經申請核准建造之實質違建，且妨礙公共交通，原處分以系爭圍牆符合臺北市違章建築處理規則第25條第1項、第2項第3款優先執行查報拆除之規定，通知系爭圍牆所有人應予拆除，並以系爭公告送達原處分，尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
六、本院按：
㈠依建築法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」
第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；
必要時得強制拆除其建築物。」
違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
第5條規定：「直轄市、縣 (市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。
認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關應拆除之。」 可知，建築法為維護公共安全，規定未經主管
建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照，而有補正可能，給予限期補照之機會外，否則應予拆除。
違章建築事件依據其違法態樣，可分為「實質違建」或「程序違建」，所謂「實質違建」係指未依「建築法」及「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」之規定，申領建築執照，擅自建造，且無法補正者而言；
所謂「程序違建」則係指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者而言。
本件被上訴人以原處分載明，系爭圍牆係未經申請核准而擅自搭蓋，違反建築法第25條規定，爰依同法第86條規定，應予拆除，並通知上訴人，因此原處分係認定系爭圍牆為實質違建，屬應予拆除之違章建築，並命應予拆除。
㈡處分時臺北市違章建築處理規則第4條第1款、第2款、第8款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。
二、既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。
……八、拍照列管：指違建違法情節輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍照建檔，暫免查報處分者。」
第5條第1項、第2項規定：「新違建應查報拆除。
但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。」
「前項拍照列管之新違建，若經本府各目的事業主管機關認定有妨礙公共安全、公共通行或古蹟保存維護者，應查報拆除。」
第14條規定：「設置於建築空地或法定空地上之欄柵式圍籬，其高度在2公尺以下、牆基在60公分以下、透空率在百分之70以上，且未占用法定停車空間者，應拍照列管。」
第25條第1項、第2項第3款規定：「既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。
但列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。」
「前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：……三、妨礙公共交通：指經都發局會同工務局、警察局、消防局或交通局等目的事業主管機關會勘認定有影響公共交通者。」
上開違章建築處理規則係臺北市政府為協助被上訴人執行有關違章建築是否強制拆除或拍照列管的裁量權行使，未增加法律所無之限制，無違法律保留原則，得為本件所適用。
準此，臺北市政府對53年1月1日以後至83年12月31日前存在之既存違建，或84年1月1日以後之新違建而符合臺北市違章建築處理規則第6條至第22條規定者，雖原則上拍照列管，列入分類分期計畫處理，惟此並不影響該構造物係屬未經許可發照而擅自建造之違章建築本質，必要時仍強制拆除，若屬妨礙公共交通之情形，即應優先執行查報拆除。
㈢經查，系爭圍牆坐落之私有地原係臺北市瑠公農田水利會所有之水利地，起造人係於65年7月7日向土地所有權人（臺北市瑠公農田水利會）購入，並同意作為彩虹大廈之法定空地，且依系爭建物67使字第1614號使用執照所載，系爭彩虹大廈之設計建築師為「東海建築師事務所」，而依東海建築師事務所所製作之彩虹大廈1樓竣工圖，載明系爭圍牆坐落之私有地係「現有巷道兼空地」，系爭圍牆為未經申請核准建造之實質違建，經被上訴人所屬建管處會同臺北市政府工務、警察、交通等目的事業主管機關會勘，認定其占用現有巷道，妨礙公共交通等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據相符。
從而原判決以系爭圍牆係未經申請核准，擅自於系爭地點建造，且系爭地點係現有巷道兼空地，系爭圍牆有妨礙公共交通之情形，業違反建築法第25條規定，依建築法第86條規定應予拆除，因而維持原處分，依上開規定及說明，自於法有據，原判決已就其認定事實之依據及得心證之理由，詳論甚明，並無上訴人所指適用法律違誤之情事。
至系爭公告僅為原處分之送達方式，並非行政處分，上訴人併予起訴請求撤銷，為起訴不備要件，原判決併予判決駁回，理由雖有未洽，惟結論並無不合。
㈣本件系爭圍牆所坐落之土地於67年間即已劃為現有巷道兼空地，原判決參酌系爭建物申請建築執照時之切結書，已載明系爭圍牆坐落之私有地係起造人向土地所有權人（臺北市瑠公農田水利會）購入，並同意作為彩虹大廈之法定空地，且依系爭建物67使字第1614號使用執照所載，系爭彩虹大廈之設計建築師為「東海建築師事務所」，而依東海建築師事務所製作之「新寶建設公司新建住宅工程圖一樓平面圖竣工圖」，載明系爭圍牆坐落之私有地係「現有巷道兼空地」，是以依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非司法院釋字第400號解釋所指之公用地役關係。
原判決已敘明系爭圍牆坐落之私有地除經由土地所有權人同意提供作為法定空地外，並同時作為公眾通行之道路，其雖未必具有公用地役關係，但土地所有權人自負有容忍通行之義務，不得私設鐵門阻擋公眾通行。
系爭圍牆既經被上訴人所屬建管處會同臺北市政府工務、警察、交通等目的事業主管機關會勘，認定其占用現有巷道，妨礙公共交通，原處分以系爭圍牆符合臺北市違章建築處理規則第25條第1項、第2項第3款優先執行查報拆除之規定，通知系爭圍牆所有人應予拆除，並以系爭公告送達原處分，尚無違誤。
上訴意旨主張原判決逕以東海建築師事務所自行製作並移交主管建築機關審核之彩虹大廈1樓竣工圖其上有系爭土地係「現有巷道兼空地」之記載，即認定建築當時土地所有人或彩虹大廈社區居民已同意將系爭土地供作公眾通行之用而認其屬現有巷道，然未說明何以由建築師出具之竣工圖可直接視為建築當時土地所有人或彩虹大廈社區居民之意思，復亦未依職權調查相關事實以釐清建築當時土地所有權人或彩虹大廈社區居民之真意，有判決不備理由之違法外，其認定亦已逾越臺北市建築管理自治條例所定義之「現有巷道」，有判決適用法律錯誤之違法云云，核屬主觀一己之見解，自無足採。
又在「現有巷道」的法律定性，因為公用地役關係之既成道路，固為「現有巷道」的常見類型，但並非以既成道路為限，依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，亦屬之。
上訴意旨主張系爭圍牆自彩虹大廈落成時即已存在，彩虹大廈社區居民自始即無將系爭土地供公眾通行之意，且系爭土地從未有供公眾通行之事實而非既成道路，自無從因時效而形成公用地役關係之可能，上訴人就系爭土地實際上均無容忍公眾通行之義務，原判決認上訴人依建築法規或民法法令負有容忍公眾通行之義務，有判決適用法律錯誤之違法云云，亦無足採。
㈤又本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項之規定，應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，故當事人在上訴審不得提出新證據及主張新事實，為向本院提起上訴之理由。
本件上訴人於上訴時提出系爭土地業經被上訴人於111年8月17日為廢止現有巷道之公告，此部分係上訴審時始提出，已非適法之上訴理由。
況縱然完成廢巷公告程序，與系爭違章建築有無妨礙公共交通及得否續存，仍屬二事，自難僅以完成廢巷公告，而為有利於上訴人之判斷。
上訴意旨主張系爭圍牆所在之系爭土地業已完成廢巷公告，已非建築法第86條違法建物，原判決認定系爭圍牆為違法建物，應予查報拆除，適用法律自有違誤云云，自無足採。
㈥綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 曹 瑞 卿
法官 許 瑞 助
法官 侯 志 融
法官 鍾 啟 煒
法官 王 俊 雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
書記官 張 玉 純