最高行政法院行政-TPAA,111,上,577,20220811,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度上字第577號
上 訴 人 李又佑
訴訟代理人 邢建緯 律師
被 上訴 人 國防部陸軍司令部
代 表 人 徐衍璞

上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國111年4月21日臺北
高等行政法院110年度訴更一字第65號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人畢業於陸軍軍官學校102年班，並自民國102年7月1日起服常備軍官役。
其於107年8月17日在臺中市○○區○○街0段000號前，駕駛自用小客車與機車騎士發生碰撞，經警到場實施酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.18毫克（下稱系爭案件），經所隸單位陸軍航空第602旅，以107年8月22日陸航翌仁字第1070002676號令核定上訴人1次受記大過2次之懲罰，繼以107年8月30日陸航翌仁字第1070002775號令核定其不適服現役之評鑑。
呈經被上訴人依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款規定，以107年10月2日國陸人勤字第1070029720號令（下稱原處分），核定上訴人不適服現役退伍，以107年10月16日零時生效。
嗣上訴人以原處分有重大明顯瑕疵為由，委由律師以109年8月13日函請求被上訴人確認原處分無效，經被上訴人以109年8月31日國陸人培字第1090073431號函復未予允許，乃提起本件行政訴訟，求為判決確認原處分無效。
經臺北高等行政法院（下稱原審法院）以109年度訴字第1176號裁定駁回，上訴人提起抗告，該裁定經本院110年度抗字第73號裁定廢棄發回原審法院更為審理，仍遭原判決駁回。
三、上訴人對原判決上訴，主張略以：㈠、原處分並未記載行為時國軍軍風紀維護實施規定（下稱風紀維護規定）第24點第2款第3目之規定，致上訴人無從檢視被上訴人評定之依據，使上訴人於收到原處分時未能查明上開法律依據，根本無從就事實層面及法令解釋探究所受核令1次記大過2次處分合法性之問題，即有重要觀點無法理解之「內容不明確」之重大明顯瑕疵，原判決認原處分形式外觀無從釐清1次記大過2次處分合法性之問題，必須經事實調查及法令解釋始能查明得之云云，有判決理由矛盾之違法。
㈡、陸軍航空第602旅為上開記過懲罰時，上訴人否認有公共危險犯行，已澄清是在案發前1日即107年8月16日22時許飲用啤酒之10小時後（即107年8月17日8時7分許），而非刻意酒駕上路，且是遭用路人劉綉麗逆向行駛才發生對撞等節，足使該旅得知該次車禍發生並非因上訴人飲酒所致，是該記過懲罰應有一般人一望可知之瑕疵。
而究竟陸軍航空第602旅於作成上開記過懲罰前，瞭解上訴人之案發過程之情形究竟如何？陸軍航空第602旅認事用法過程有無重大違誤？原判決對上述情節均未予調查，有判決理由不備之違法等語。
四、惟原判決已敘明：㈠、陸海空軍常備軍官因個人因素1次受記大過2次以上，如經考核評鑑為不適服現役者，由所隸單位層報國防部或各軍種司令部核定辦理退伍。
被上訴人依服役條例第15條第1項第5款規定，核定上訴人不適服現役退伍以107年10月16日0時生效，除漏載服役條例第15條「第1項」，尚不影響原處分之效力外，原處分在形式上並無令任何人一望即可知悉之重大明顯瑕疵，上訴人泛指原處分有重要觀點相互矛盾，且處分內容不明確云云，容屬誤會，尚非可採。
㈡、被上訴人認定上訴人該當服役條例第15條第1項第5款所定應予退伍之要件，無非以上訴人於系爭案件之行為，經所隸單位陸軍航空第602旅核定1次受記大過2次之懲罰處分，繼之核定其不適服現役之評鑑，而上訴人1次受記大過2次之懲處，為不適服現役決定之基礎事實，即受核令1次記大過2次之不適服現役決定，該1次記大過2次之處分合法性，當足以影響不適服現役決定，進而影響原處分。
上訴人陳稱：行為時風紀維護規定第24點第2款第3目所定「因酒後駕車而肇事」，應為酒後駕車行為及駕車致人受傷之結果，二者同時滿足，始符合該規定，上訴人既無駕車致人受傷之結果發生，自不構成該項規定等語，可見行為時風紀維護規定第24點第2款第3目所定「因酒後駕車而肇事」之要件解釋與適用是否以行為人酒後不能安全駕駛車輛因而肇事為限，以及行為人酒後駕車致人受傷是否須負過失責任之事實認定，此為前揭1次記大過2次處分合法性之審認問題。
而此等爭議係須經事實調查及法令解釋始能查明得知之瑕疵事由，無從就原處分形式外觀直接判斷，顯非一般人一望即可得知之重大明顯瑕疵。
從而，諸此瑕疵是否存在，核係判斷其是否已達動搖原處分之適性法，得否提起撤銷訴訟請求撤銷違法處分之問題，非屬行政程序法第111條第7款所定之無效事由，上訴人執此主張原處分有重大明顯瑕疵而無效，亦有誤解等認事用法之理由。
上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，執其主觀之法律見解，就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾，而非具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當，或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
法官 林 玫 君

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
書記官 廖 仲 一