最高行政法院行政-TPAA,111,上,610,20240125,1

最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第610號
上 訴 人 楊明錡
訴訟代理人 劉一徵 律師
被 上訴 人 陸軍裝甲兵訓練指揮部


代 表 人 周成境
訴訟代理人 彭汶璿
凌國智
被 上訴 人 國防部陸軍司令部

代 表 人 鍾樹明
訴訟代理人 謝文健
謝承哲
上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，上訴人對於中華民國111年6月9日臺北高等行政法院110年度訴字第497號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。

理 由

一、本件行政訴訟上訴後，被上訴人陸軍裝甲兵訓練指揮部（下稱裝訓部）代表人由張維燻變更為楊建基、周成境；

另被上訴人國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）代表人由徐衍璞變更為鍾樹明，分別業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：

(一)上訴人為被上訴人裝訓部○○○○○○○○○○○○○○○○，為單位資深○○且已婚，於民國108年11月間與訴外人○姓女子（下稱○女）多次相約出遊、單獨共處一室泡湯及相偎拍照，已逾越與普通朋友一般社交行為，違反不當情感關係，經民眾檢舉影響軍譽，被上訴人裝訓部於109年7月1日召開懲處人事評議會（下稱懲處評議會）後，以109年7月14日陸教裝總字第1090002874號令核定上訴人大過2次懲罰（下稱原處分1）。

上訴人不服，向被上訴人陸軍司令部所屬官兵權益保障會申請審議，該會以109年10月12日109年審字第164號決議駁回。

(二)因上訴人1次受大過2次的懲罰，被上訴人裝訓部依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款規定，於109年8月26日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會），並評鑑上訴人不適服現役，以109年8月28日陸教裝總字第1090003609號令（下稱109年8月28日令）通知上訴人。

上訴人不服，申請再審議。

被上訴人裝訓部於109年9月17日召開再審議人評會，仍評鑑上訴人不適服現役，以109年9月18日陸教裝總字第1090003938號令（下稱109年9月18日令）通知上訴人，並呈經被上訴人陸軍司令部以109年9月29日國陸人勤字第10900889131號令核定上訴人不適服現役解除召集，自109年10月1日零時生效（下稱原處分2，並與原處分1合稱為原處分）。

又上訴人於109年9月11日申請閱覽109年8月26日人評會會議紀錄，被上訴人裝訓部以109年9月28日陸教裝總字第1090004085號函（下稱109年9月28日函）否准。

上訴人不服原處分、被上訴人裝訓部109年9月28日函、109年8月26日人評會評鑑結果及109年9月17日再審議人評會評鑑結果，提起訴願，經國防部110年2月24日110年決字第024號訴願決定（下稱訴願決定），撤銷被上訴人裝訓部109年9月28日函，由被上訴人裝訓部於收受決定書次日起2個月內另為適法處分（被上訴人裝訓部嗣於110年3月17日將109年8月26日人評會會議紀錄函送上訴人）；

原處分部分訴願駁回，其餘訴願不受理。

上訴人不服，提起本件行政訴訟，訴請撤銷訴願決定關於原處分部分及原處分。

經臺北高等行政法院（下稱原審）以110年度訴字第497號判決（下稱原判決）駁回。

上訴人仍不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；

訴願決定（漏載關於原處分部分）及原處分均撤銷，或發回原審。

三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審答辯均引用原判決所載。

四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：

(一)上訴人之違失行為，經被上訴人裝訓部依陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第30條第1項、第6項、第31條及同法施行細則第7條第1、2項規定，指派監察官實施調查後，由被上訴人裝訓部代表人指定11人（含指定副指揮官為主席）組成懲處評議會，其中1人為有符合教育部採認規定之國內大學法律系所畢業資格，女性委員則有4人。

嗣被上訴人裝訓部依懲罰法第30條第4項規定於109年7月1日召開懲處評議會，除上訴人出席陳述意見外，共有9位委員出席，已達3分之2以上成員出席，8位委員均認為上訴人身為單位資深士官且已婚，卻於108年11月間與○女多次相約出遊、單獨共處一室泡湯及相偎拍照，已逾越與普通朋友一般社交行為，違反不當情感關係，經民眾檢舉影響軍譽，同意懲處，其中6人認為應記大過2次，2人認為應記大過1次，記大過2次者已達出席成員過半數同意，符合懲罰法施行細則第7條第3項規定。

被上訴人裝訓部於是依懲處評議會決議作成原處分1，於事實認定及行政程序上均無違誤。

(二)上訴人引用國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第5點第5款規定主張本件為人民申訴案件，應由軍團（軍）督察室監察官調查並製作調查報告，卻僅由被上訴人裝訓部監察官調查，程序有違誤云云。

惟國軍風紀規定第5點規定僅是規範軍團（軍）督察室監察官的業務職掌範圍，非指國軍風紀案件的調查專屬於軍團（軍）督察室監察官，此觀懲罰法第30條第1項、國軍風紀規定第6點第2、3、4款、第7點規定即明，故被上訴人裝訓部指派單位所屬監察官就上訴人違反國軍風紀案件為行政調查，並無違誤。

又上訴人指稱被上訴人裝訓部監察官未主動告知其得行使緘默權，違反告知義務云云。

然有關懲罰法規定的懲罰，性質屬紀律罰，是對現役軍人過往具主觀可責性之違失行為，施以規訓懲戒之懲罰措施，以導正合於軍事紀律之人格，與刑罰或行政罰性質不同，無刑事訴訟法第95條第1項第2款得保持緘默規定之適用。

又不論紀律罰有無類推適用刑事訴訟法第95條第1項第2款之必要，就本件而言，上訴人於109年4月22日、30日行政調查時僅簡要陳述其與○女在高鐵站認識及幾次共同出遊的情形，對於108年12月3日下午與○女前往北投的經過則稱失憶、忘記，並否認知悉○女已婚事實，否認○女之配偶○男所提供上訴人與○女的Line通訊內容，尚非被上訴人裝訓部作成原處分1之證據資料。

況上訴人違失事實已有偵查卷詢問筆錄及Line通訊軟體截圖可證，尚不因被上訴人裝訓部監察官有無主動告知上訴人得保持緘默，而動搖原處分1之合法性基礎。

至於上訴人否認其與○女間Line通訊內容部分，尚無證據可證屬於偽造、變造或有不可信情形。

(三)上訴人因個人因素一次受記大過2次之懲罰，被上訴人裝訓部依服役條例第15條第1項第5款、強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第3點第1款規定，於109年8月26日召開人評會，被上訴人裝訓部代表人指定由參謀長擔任主席，另指定委員6人（不含主席）組成人評會，女性委員3人，男性委員4人（含主席），任一性別比例未少於3分之1，合於考評具體作法第6點第1款有關人評會組成規定。

嗣經委員6人出席聽取上訴人、上訴人單位主管說明後，逐一就上訴人受考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予、工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等進行討論，最後以記名投票表決，4人認為已不適服現役、1人認為續服現役，認為不適服現役者已達出席成員過半數同意，均符合規定。

上訴人對考評結果不服，依考評具體作法第7點第1款規定申請再審議。

被上訴人裝訓部於109年9月17日召開再審議人評會，由被上訴人裝訓部代表人指定由副指揮官擔任主席，另指定委員8人組成再審議人評會，女性委員4人，男性委員5人，保留原人評會持同意與不同意辦理不適服現役意見委員各1人外，餘7名委員均與原人評會不同，符合考評具體作法第7點第2款有關再審議人評會的組成規定。

嗣經委員9人出席聽取上訴人、上訴人單位主管之說明後，逐一就上訴人受考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等進行討論，最後以記名投票表決，6人認為已不適服現役、2人認為續服現役，認為不適服現役者已達出席成員過半數同意。

被上訴人陸軍司令部據以作成原處分2，尚無違誤。

且參酌上述人評會及再審議人評會會議紀錄，委員是依考評具體作法第6點第1款規定，就上訴人考評前1年內事項綜合考評後，作成上訴人不適服現役的決議，非僅因上訴人有不當情感關係即為上開決議。

(四)上訴人所舉其他亦涉男女不當感情關係之案例，亦有受大過2次處分，並為不適服現役汰除者；

又辦理現役軍人違失行為的懲罰，除視違失行為情節的輕重外，並應審酌懲罰法第8條第1項規定等因素後，在同法第13條規定不同處罰種類中為適當裁處，故即便為相同違失行為，也會因個案情節不同差異而有受不同懲罰之可能，故難以相提並論而主張原處分1違反比例原則。

另被上訴人裝訓部於上訴人遭懲罰法施以原處分1懲罰後，再以軍隊行政管理角度，綜合考評上訴人人力素質不符合國軍備戰服役要求，而評價為不適服現役應解除召集，繼而作成原處分2，性質與原處分1不同，無一事二罰而違反比例原則問題等語，判決駁回上訴人在原審之訴等語，為其判斷之基礎。

五、本院按：

(一)懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第2條規定：「本法所稱現役軍人，指依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官及士兵。」

第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。

二、降階。

三、降級。

四、記過。

五、罰薪。

六、悔過。

七、申誡。

八、檢束。

九、罰勤」第15條規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」

第30條規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。

（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。

……（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。

認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；

其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。

……（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定一人為主席。

……」第31條規定：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；

其無適當人員時，應向上級機關(構)、部隊或學校申請指派人員支援。

（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。

但權責機關(構)、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」

又國防部為強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，發布國軍風紀規定，行為時該規定（108年5月8日國防部國督軍紀字第1080000585號令修正發布）第31點第2款規定：「風紀違失：……㈡違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者。」

第32點第4款規定：「違反風紀維護一般規定……㈣違反風紀案件人員，由單位詳實調查後，依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲……。」

準此，軍官、士官所為經懲處評議會認定屬於國軍風紀規定第31點第2款所稱之違失行為，依前述說明，已該當懲罰法第15條第14款所規定「其他違失行為違反國防部頒定之法令」之要件，構成應受懲罰之事由。

常備士官因個人因素受有1次記2大過之情事，有考評權責長官應即於受懲罰命令發布30日內，召開人評會考核該員是否不適服現役。

至考評具體作法第6點第1款第1目所稱「考評前1年內個人平日生活考核」，參酌上開規定原文字：「個人近1年平日生活考核」，102年9月18日修正為現行文字，其修正說明以：「修正本具體作法第6點第1款第1目佐證資料之蒐整範圍及期間，以符明確性。」

等情以觀，應指召開人評會考核前1年內之平日生活考核，而非指上訴人受懲罰當年度1至12月個人平日生活考核。

(二)另服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」

又服役條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……四、依第4款至第6款……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」

準此，陸軍常備士官，因個人因素1次受記大過2次以上，應針對其是否適服現役由人評會為綜合考評，經人評會考核決議不適服現役，才由所隸單位層報國防部或司令部核定辦理退伍，以確保部隊的精良。

又為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備逐次更新，組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設計，非常需要優質人力組合，所以藉由主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，以個人的品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求的，應該予以持續汰除，以達到淨化國軍人員素質，提昇戰力的目的。

因此，國防部依據懲罰法暨其施行細則、服役、任職、考績條例暨其施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準、志願士兵服役條例等相關規定，訂定考評具體作法（該作法第1點、第2點參照）。

該作法係主管機關基於職權所訂定之行政規則，並未對人民權利的行使增加法律所沒有的限制，也未逾越母法之限度，則被上訴人辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，自可援用，且基於平等原則及行政自我拘束原則，相關考評作為亦應受該作法之拘束。

(三)考評具體作法第4點第3款、第6點第1款、第3款及第7點第1款分別依序規定：「四、具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退伍。

……」「六、考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，……。

人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之……，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。

2.對任務賦予及工作態度。

3.受懲罰或事實發生所生影響。

4.其他佐證事項。

……㈢經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。

……」及「七、一般規定：㈠受考人對考評結果不服者，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。

……」就考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目，作成不適服現役之考評結果，受考人如有不服，得申請再審議，再審議人評會如仍決議維持人評會不適服現役之考評結果，則由所隸單位層報國防部或各司令部核定退伍。

(四)經查，上訴人已婚，卻隱瞞已婚事實，在高鐵站搭訕已婚之○女，與○女交往，發生性行為，並於108年12月3日下午與○女前往臺北市北投區某溫泉湯屋一同泡溫泉，為上訴人配偶當場查知，嗣於109年4月9日向被上訴人裝訓部提出陳情，被上訴人裝訓部依懲罰法第30條第1項規定指派監察官實施調查後，由被上訴人裝訓部代表人指定11人（含指定副指揮官為主席）組成懲處評議會。

被上訴人裝訓部依懲罰法第30條第4項規定於109年7月1日召開懲處評議會，除上訴人出席陳述意見外，共有9位委員（含主席）出席，已達3分之2以上成員出席，8位委員（不含主席）均認為上訴人已婚，違反不當情感關係，經民眾檢舉影響軍譽，同意懲處；

其中6人認為應記大過2次、2人認為應記大過1次，記大過2次者已達出席成員過半數同意，均符合懲罰法施行細則第7條第3項規定，被上訴人裝訓部於是依懲處評議會決議作成原處分1。

上訴人因前述1次受記大過2次之懲罰，被上訴人裝訓部依服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法第3點第1款規定，於109年8月26日召開人評會，經委員6人（含主席，1人請假）出席聽取上訴人及其單位主管之說明後進行討論，最後以記名投票表決（主席不參與投票），4人認為上訴人已不適服現役、1人認為續服現役，認為不適服現役者已達出席成員過半數同意。

上訴人申請再審議，被上訴人裝訓部於109年9月17日召開再審議人評會，經委員9人（含主席）出席聽取上訴人及其單位主管之說明後進行討論，最後以記名投票表決（主席不參與投票），6人認為上訴人已不適服現役、2人認為續服現役，已達出席成員過半數同意等情，為原審依調查證據之辯論結果所確定之事實，核與卷內證據相符，自得為本院判斷之基礎。

(五)行政訴訟事件與刑事訴訟事件之本質不同，行政法院就行政訴訟事件所為證據調查方法或所受限制及心證要求程度，與普通法院刑事庭就刑事訴訟事件所為者，尚屬有間。

行政訴訟事件關於證據，除行政訴訟法明文規定者外，應準用民事訴訟法相關之規定，此觀之行政訴訟法第2編第1章第4節及同法第176條之規定自明。

基於行政程序法為行政程序基本法之定位，行政機關為行政行為時，除應本其所準據之法令依法行政外，其所應遵循之法律原則及其一般性程序，應適用行政程序法之規定，行政法院亦應以該法之規範審視行政行為之合法性。

關於行政機關進行調查或通知陳述意見時應踐行之程序，行政程序法第39條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。

通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」

第40條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」

第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。

但法規另有規定者，從其規定。」

第104條第1項規定：「行政機關依第102條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項通知相對人，必要時並公告之︰一、相對人及其住居所、事務所或營業所。

二、將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據。

三、得依第105條提出陳述書之意旨。

四、提出陳述書之期限及不提出之效果。

五、其他必要事項。」

有關緘默權之行使，刑事訴訟法第95條第1項規定：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。

三、得選任辯護人。

如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。

四、得請求調查有利之證據。」

源自不自證己罪原則，訊問刑案被告時應告以「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，以保障刑案被告得自由陳述及保持緘默之權利。

另依刑事訴訟法第158條之2第2項規定，明定檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第95條第1項第2款之緘默權告知義務時，所取得之自白原則上應予排除，但若經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述出於自由意志者，仍有證據能力。

至於在偵審中就刑事訴訟法第158條之2第2項以外之情形，未踐行上開告知義務，僅係自白排除與否之參考因素之一，並非決定性因素，依刑事訴訟法第158條之4規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

行政程序法並無類此緘默權之規範，且考量刑事訴訟法第95條第1項第2款為86年12月19日修正時所增訂，而行政程序法於88年2月3日公布，迄今經歷多次修正，並未有相同或類以刑事訴訟法第95條第1項第2款之規定，足見「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」之告知，並非行政程序法所規定行政機關於進行調查或通知陳述意見時應踐行之程序。

況且，違反刑事訴訟法第95條第1項第2款規定，在「檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人」情形，始原則上排除其自白或陳述，除此之外並非當然除排其證據能力，而應依同法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而定。

原判決亦同此見解，並敘明：上訴人於109年4月22日、30日行政調查時僅簡要陳述其與○女在高鐵站認識及幾次共同出遊之情形，對於108年12月3日下午與○女前往北投之經過則稱失憶、忘記了，並否認知悉○女已婚的事實，也否認○男所提供上訴人與○女的Line通訊內容，尚非被上訴人裝訓部作成原處分1之證據資料。

況且，上訴人違失事實已有偵查卷宗所附詢問筆錄及Line通訊軟體截圖可以證明，尚不因被上訴人裝訓部監察官有無主動告知上訴人得保持緘默，而動搖原處分1之合法性基礎等語（參見原判決第12、13頁），經核並無違誤。

上訴人主張：被上訴人裝訓部監察官未事先告知上訴人得保持緘默，甚至表示上訴人並無緘默權，原判決排除上訴人應受正當行政程序保障之權利，有判決不適用法規或適用不當之違法云云，自不可採。

(六)惟查：⒈原處分1（記2大過懲罰）部分：本件原處分1以上訴人違反行為時國軍風紀規定第31點第2款「違反不當情感關係」，屬懲罰法第15條第14款規定後段「國防部頒定之法令」所定應受懲罰之違失行為，已如前述。

至法律效果之擇定，懲罰法第8條第1項規定要求應視違失行為之輕重，於懲罰案件中適度加重或減輕處罰，以達到法律於個案中適用之準據，其中應予審酌之事項包含：1.行為之動機、目的。

2.行為時所受之刺激。

3.行為之手段。

4.行為人之生活狀況。

5.行為人之品行及智識程度。

6.行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。

7.行為人與被害人之關係。

8.行為人違反義務之程度。

9.行為所生之危險或損害。

10.行為後之態度。

從而，被上訴人裝訓部對上訴人懲罰權之裁量權之行使，雖享有一定程度之裁度推量空間，但非毫無界限，依法治國原則，仍須受到法之制約，不可以逾越法定之裁量範圍，亦不可違背法規授權之目的，以符合比例原則，即所稱合義務性裁量，始屬合法。

又依服役條例第15條第1項第5款、同條例施行細則第15條第1項第4款規定，常備軍士官之違失行為，若受記大過2次以上之懲罰，將啟動人評會考核是否適服現役之程序，若經決議不適服現役，將受有退伍或解除召集之不利益處分，故對相關違失行為進行懲罰，其裁量權之行使不可不慎。

本件上訴人與同為已婚○女多次相約出遊、單獨共處一室泡湯及相偎拍照，已逾越與普通朋友一般社交行為，違反行為時國軍風紀規定第31點第2款「違反不當情感關係」，業經原審認定屬實，且以原判決敘明上訴人所為本件違失行為，經○女配偶提出申訴，已損害國軍聲譽，且上訴人事後未能認知其行為失當，真誠認錯，沒有悔意等情，決議記大過2次的懲處，尚無違反比例原則等語，固然有據。

惟查「違反不當情感關係」此一違失行為之事實型態多樣，行為人之動機、目的、手段、所生損害程度、行為後態度等項，均為衡量懲處輕重之參考因素。

處罰機關在未有裁量基準參考之情形下，其裁量是否符合比例原則及平等原則，事實審法院本得依個案所涉情節之各種考量因素、情狀，佐以先前相關懲罰案例之分析比較，綜合評斷機關所為裁量決定是否有恣意濫用或怠惰之情事。

上訴人主張其違失行為係個人交友感情層面，與公務無關，公益性低，事後獲得配偶原諒，已與○女未有任何聯繫等語，並提出多件同為「違反不當情感關係」案例，認其等情節均較本件嚴重，本件處罰比例有所失衡，即非無憑。

基於前述說明，原審自應曉諭兩造就此部分充分攻防，並本於事實審法院職權，進一步研判原處分1之懲罰有無違反比例原則等瑕疵。

⒉原處分2（不適服現役）部分： 按行政處分作成前所經歷之行政程序中，當事人或利害關係人依行政程序法第46條規定，得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗之權利。

蓋此行政程序中的卷宗閱覽權，性質上屬法律上聽審權之一環，旨在使程序當事人在行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，為主張或維護其法律上利益，得透過卷宗閱覽，瞭解機關即將作成行政處分所憑相關資訊，俾能對應而充分、完整地陳述意見，以供機關作成處分時一併審酌，以實現「當事人公開原則」及「當事人武器平等原則」。

經查， 上訴人於109年9月11日申請閱覽109年8月26日人評會會議紀錄，為被上訴人裝訓部以109年9月28日函否准，上訴人提起訴願，經訴願決定撤銷被上訴人裝訓部109年9月28日函，被上訴人裝訓部嗣於110年3月17日將109年8月26日人評會會議紀錄函送上訴人等情，為原審確定之事實。

被上訴人裝訓部雖主張已依訴願決定意旨將前述資料函送上訴人閱覽，惟被上訴人裝訓部於110年3月17日將109年8月26日人評會會議紀錄函送上訴人時，再審議人評會已於109年9月17日召開完畢，上訴人列席再審議人評會開會前，並未閱得人評會會議紀錄。

又查，被上訴人裝訓部嗣依訴願決定意旨提供之會議紀錄影本，其內容包含：主席致詞、承辦單位報告（包含出席人數、考評程序、案由、當事人答辯及委員討論、一般規定及其他注意事項）、當事人答辯及申辯等項（見訴願卷第334至344頁）。

對於觀察上訴人是否不適服現役，依前述考評具體作法第6點第1款之規定，應審酌上訴人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他證據等事項。

而人評會會議紀錄對於前述內容主要記載在「四、評審討論」欄內（見原處分卷第96至104頁）。

訴願決定雖認被上訴人應准許提供人評會委員討論過程無涉評鑑決策過程之內部意見溝通或思辯資料以外之「基礎事實資料」（見原審卷第31頁），惟被上訴人裝訓部就「四、評審討論」欄全部未提供予上訴人閱覽，而人評會委員就此部分討論時，上訴人已經離席（見原審卷第103頁）。

是上訴人能否於再審議程序中，對於審議程序中所為不利評價進行攻防，猶有疑義。

上訴人於原審及上訴時均主張其於再審議時無從為實質答辯，再審議人評會結果作成解除其召集處分之決定，有違正當法律程序等語，即非無憑。

此事項攸關被上訴人裝訓部召開再審議人評會是否踐行正當合法之程序、是否影響原處分合法性之判斷，原審自應依職權闡明本項爭點，曉諭兩造就此部分充分攻防，並本於事實審法院職權，予以查明釐清。

原審未審究及此，逕為有利於被上訴人之認定，自屬速斷，容有未盡調查義務及適用法律不當之違法。

末查，被上訴人裝訓部人評會（含再審議人評會）針對上訴人是否「適服現役」之考評判斷，因屬高度屬人性，人評會之考評固有判斷餘地，惟行政法院仍應審認人評會、再審議人評會判斷有無程序違背法令、判斷所根據之事實有誤、恣意濫用或怠惰等違法情事。

依考評具體作法第6點第2款、第8點第1款、第2款規定，受考人原服務單位應依前述考評事項，提供完整之書面考核資料，供人評會委員考評。

然依卷附人評會及再審議人評會會議資料，僅見「上訴人基本資料」、「近1年獎懲狀況」（見原處分卷第114至115、154至155頁），是否即為考評所依據之全部資料？被上訴人裝訓部是否提供符合前述考評具體作法所規定之完整文件，亦有所疑。

此事項攸關人評會及再審議人評會所為考評是否出於完整之資訊、其判斷有無恣意濫用或怠惰等情事，亦涉及原處分合法性、是否符合比例原則之判斷，原審亦應一併查明，附此敘明。

(七)綜上所述，原判決既有前述違背法令情形，且其違法情事足以影響判決結果，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求為廢棄，為有理由。

又因本件事證尚有未明，有由原審再為調查之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院高等行政訴訟庭，更為適法之裁判。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 許 瑞 助
法官 王 俊 雄
法官 鍾 啟 煒
法官 侯 志 融

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
書記官 蕭 君 卉