最高行政法院行政-TPAA,111,上,620,20240111,1

最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第620號
上 訴 人 田雅芳
訴訟代理人 羅閎逸 律師
被 上訴 人 新竹市議會
代 表 人 許修睿
訴訟代理人 王景暘 律師

上列當事人間其他請求事件，上訴人對於中華民國111年6月16日
臺北高等行政法院109年度訴字第523號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、事實概要：上訴人為被上訴人第10屆（任期自民國107年12月25日起至111年12月24日止）之議員，其於108年11月12日被上訴人第10屆第2次定期會（下稱系爭定期會）開會質詢時，以民眾陳情時任新竹市政府城市行銷處（下稱行銷處）下設之觀光工程科科長游○○（下稱游君）涉嫌違法為由，要求被上訴人邀游君到會備詢，未獲被上訴人議長即議會主席○○○（下稱系爭議長）允准（下稱系爭否准表示），認其議員質詢權受侵害。
又於109年4月24日被上訴人第10屆第9次臨時會（下稱系爭臨時會）採視訊會議方式審議議員及市府提案之時，因被上訴人事前已送交提案予議員再由議員提交書面回復意見，會議當日即由被上訴人所屬議事組主任○○○（下稱系爭議事組主任）代為宣讀提案內容，以便進行審議，上訴人認被上訴人上述安排已阻其發言而使系爭議事組主任代議員發言，侵害議員之議會發言權，故向原審法院提起行政訴訟，聲明：「㈠確認上訴人於系爭定期會依職權邀請行銷處科長之質詢權，遭被上訴人違法否准之行政處分無效。
㈡確認上訴人於系爭臨時會發言權遭被上訴人違法否准之行政處分及該次會議違法未符法律程序為無效。
㈢確認被上訴人所屬議事組主任於系爭臨時會代議員發言之行政處分為無效。」
經原審法院以原判決駁回其訴，上訴人不服而提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯均引用原判決所載。
三、原判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠地方制度法第48條、第49條及新竹市議會議事規則第52條等，對議員於議會開會時之質詢對象範圍已有明定，負決策與領導所屬執行決策人員應列席議會報告、備詢及說明。
而行銷處固為新竹市政府之一級單位，惟該單位下屬之科長游君則非該單位主管，非法定議員業務質詢權行使對象，難認上訴人之法定質詢權受有侵害。
至於議會之不成文例規，則得依議會之決議予以變更，為議會自律範圍，與一般機關應依法規嚴格執行並受監督及審查情形不同。
上訴人雖主張沿襲被上訴人之舊例，議員可要求首長或單位主管以外之市政府官員到場備詢等語，但縱有舊例，亦須被上訴人開會決定是否邀請該等官員到場備詢，參酌上訴人所提系爭定期會錄影譯文，上訴人要求質詢游君，經被上訴人主席當場詢問行銷處處長後，已考量行銷處處長無意請所轄科長游君到場，可由該處長自行接受質詢，而未允邀請科長游君到場備詢，本於議會自律原則，難認有違反上訴人所稱舊例或侵害上訴人質詢權之違法，系爭否准表示性質上並非發生規制效力之行政處分，上訴人訴請確認該表示為無效，於法即有未合。
㈡依行政訴訟法所得提起確認訴訟之類型僅「確認行政處分無效」、「確認公法上法律關係成立或不成立」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法」3種。
參照地方制度法第33條、第44條及地方立法機關組織準則第21條規定，地方議會議員與議會間係平等而非上下隸屬關係，議長於議會開會時就會議進行之指示或決定，只是事實行為，非具規制效力之行政處分，不因此產生何等公法上權利義務關係。
上訴人以被上訴人主席於系爭臨時會未准其發言及系爭議事組主任代議員發言之行為均屬行政處分，請求確認該等行政處分為無效，並據此主張系爭臨時會亦屬無效等，均於法不合等詞，駁回上訴人之訴。
四、本院按：
(一)行政訴訟法第107條第1項第10款：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。
但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……起訴不合程式或不備其他要件。」
同法第6條第1項：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。
」可知，依行政訴訟法所得提起確認訴訟之類型，僅「確認行政處分無效訴訟」、「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」及「確認公法上法律關係存在或不存在（即法條所稱「成立或不成立」）訴訟」3種（下合稱三種合法確認訴訟），並無確認公法上會議程序或決議為違法或無效之訴訟。
是原告提起確認訴訟非行政訴訟法所定三種合法確認訴訟者，即屬起訴不備合法要件，且其情形不可補正，應予駁回。
而其中確認行政處分無效或違法之訴訟，所謂「行政處分」，指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。
至所稱「公權力措施」，則指行政機關本於上下隸屬關係，所為之公法上行為。
故除非法律允許(包括法律之明文規定或自法律相關規定可推知)，否則行政機關於平等之公法關係中，並無從以行政處分單方對相對人為法律上之規制。
地方議會之議員（代表）係由地方自治團體之人民選出，其與經依公務人員任用法任用（行政處分）之公務員，與國家形成上下隸屬關係之情形不同，是議員與議會間乃平等而非上下隸屬關係，議會開議期間由議長主持會議代表該議會，就議員質詢或發言等職權行使所為之指示或安排，並非行政處分，自無從對之提起確認為違法或無效之訴訟。
再確認公法上法律關係存在與否之訴訟中，所謂「公法上法律關係」，乃指特定生活事實之存在，依法規（直接依法規之規定，或因事實行為而合致於法規發生規範效果之要件）或法律行為（如行政處分或行政契約）所生之規範效果，在兩個以上權利主體間所產生之規範性權利義務關係，或產生權利主體對權利客體（物）間之規範性利用關係。
若特定生活事實之經過，在兩權利主體間或權利主體對權利客體間，並未產生上述規範性權利義務關係或利用關係者，即無所謂公法上法律關係存否之爭議可供確認。
(二)經查，被上訴人於系爭定期會中由系爭議長代表被上訴人以系爭否准表示，未令行銷處下屬科長游君接受上訴人之質詢；
另於系爭臨時會則採視訊方式審議，由被上訴人會前將提案送交議員，議員則提交書面回覆意見，會議當日經系爭議長安排由系爭議事組主任代為宣讀提案內容等情，為原審依法確定之事實，並為上訴人所不爭。
本件上訴人向原審提起行政訴訟，自起訴時起歷經多次訴之聲明變更，迄於111年5月5日原審言詞辯論期日，自陳其聲明乃以當日所述為準，即如事實概要欄所載，則有上訴人起訴狀、於原審所提歷次陳報狀、準備程序筆錄及上開言詞辯論筆錄附於原審卷。
參照前開規定及說明，被上訴人與上訴人間為平等而非上下隸屬關係，被上訴人於系爭定期會中由系爭議長以系爭否准表示，未使游君接受上訴人質詢之安排，或於系爭臨時會當日採視訊會議方式審議，並由系爭議事組主任代議員宣讀各議員事前提交提案或回復意見等程序經過，均非公權力措施之行政處分，而此等程序經過，至多為上訴人質詢權或發言權遭被上訴人妨礙之事實經過，非得為確認公法上法律關係存否之程序標的。
從而，原審未向上訴人闡明使其變更聲明，求為確認系爭定期會或系爭臨時會之決議為違法或無效，或變更聲明求為確認公法上法律關係存否之訴，於原判決以行政訴訟法僅容許提起三種合法確認訴訟，系爭否准表示或系爭議長於系爭臨時會關於發言之指示均非行政處分等語為由，駁回上訴人聲明訴請確認行政處分或系爭臨時會為無效之訴訟，於法並無違誤。
至於原判決其他無關於此之贅論，不論當否，與判決結果均不生影響。
上訴意旨主張：系爭否准表示或妨礙上訴人發言權之安排等均為行政處分，且已違法侵害上訴人質詢權或發言權，原判決未予實體審查並確認為無效，又漏未就聲明訴請確認系爭臨時會為無效部分為判決，復未盡闡明義務，使上訴人得以變更為正確之確認訴訟種類，有判決不適用法規、適用不當、不備理由、漏未裁判之違法云云，無非執其個人主觀之見解，指摘原判決為違法而求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 林 惠 瑜
法官 李 君 豪
法官 梁 哲 瑋

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
書記官 曾 彥 碩