最高行政法院行政-TPAA,111,上,664,20220922,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度上字第664號
上 訴 人 魏一鳴
訴訟代理人 謝勝隆 律師
被 上訴 人 臺中市政府警察局

代 表 人 蔡蒼柏
上列當事人間槍砲彈藥刀械管制條例事件，上訴人對於中華民國111年6月1日臺中高等行政法院110年度訴字第337號、110年度訴字第340號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人於民國109年12月10日填具公告查禁之模擬槍報請查驗及核發執照申請書，向被上訴人報請查驗其持有槍枝1批（共計27枝），經被上訴人鑑驗後，以110年3月31日中市警保字第1100023397號函回復上訴人：㈠槍枝鑑驗編號1100016066至1100016069等4枝槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第20條之1第1項（下稱系爭條文）公告查禁之模擬槍，准予核備並核發執照列管，㈡槍枝鑑驗編號1100016071至1100016074等4枝槍枝，無法鑑判，報請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）複驗，㈢槍枝鑑驗編號0000000000、1100016075至1100016092等19枝槍枝，非屬公告查禁之模擬槍，爰予發還。

隨後，被上訴人就槍枝鑑驗編號1100016066至1100016069等4枝槍枝，發給上訴人模擬槍執照4枚（中市警保字第527至530號，下稱原處分527至530號），上訴人不服提起訴願，訴願程序中，被上訴人將上揭4支槍枝再送刑事警察局複驗，刑事警察局認為槍枝管制編號0000000000（槍枝鑑驗編號1100016069）並非模擬槍，被上訴人遂以110年9月1日中市警保字第1100062921號撤銷原處分530號，並收回上揭530號模擬槍執照，臺中市政府則以110年10月7日府授法訴字第1100124854號訴願決定不受理（下稱訴願決定甲）；

就槍枝鑑驗編號1100016071至1100016074等4枝槍枝，刑事警察局認為槍枝管制編號0000000000（槍枝鑑驗編號0000000000）係模擬槍，槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000（槍枝鑑驗編號1100016071、0000000000、1100016074）並非模擬槍，被上訴人遂以110年7月13日以中市警保字第11000050946號函，發給上訴人模擬槍執照1枚（中市警保字第542號，下稱原處分542號），上訴人不服提起訴願，臺中市政府則以110年10月6日府授法訴字第1100193535號訴願決定駁回（下稱訴願決定乙）。

上訴人不服，循序提起行政訴訟（原處分527至529號為原審110年度訴字第337號受理，原處分542號為原審110年度訴字第340號受理），求為判決撤銷訴願決定甲、乙及原處分527至529、原處分542。

經原審併案審理後，以原判決駁回。

三、上訴人對原判決上訴，主張略以：㈠系爭條文及內政部109年6月12日台内警字第1090871316號函均明示，「足以改造成具有殺傷力者」為法定「模擬槍」要件之一，則於認定原處分527至529號及542號4枝槍枝時，原審自應檢視行政機關有無依該法定要件為判斷依據之情形，然原審僅以各該槍枝之「刑事警察局辦理模擬槍鑑驗小組檢視紀錄表」及該局承辦人員高建成之證述，為不利上訴人之認定，然上開證據並未就「足以改造成具有殺傷力」予以載明或說明，原審除未進一步探求各該槍枝何以該當前述要件外，更未善盡其調查能事就模擬槍法定要件逐一核對，並敘明其心證理由，僅以行政機關疏漏「足以改造成具有殺傷力者」之報告，不屬鑑定證人性質之證人所述，即遽行認作，自有不適用法規及未盡調查職權之違誤。

㈡原審既援引系爭條文修正立法理由為不利上訴人之依據，然該立法理由無非以模擬槍若足以改造具有殺傷力槍枝之虞為修法管制之最主要考量，則原審自應參酌其意旨，就該條明示（類似真槍）「外型」、「構造」、「材質」、「火藥式擊發機構裝置」及「且足以改造具有殺傷力」等5項逐一認定，惟原審恣意割裂條文，以前4項符合即認亦合於「且足以改造具有殺傷力」，卻未說明何以毋庸審酌後者之心證理由，自係適用法規明顯錯誤。

㈢對於上訴人主張「模擬槍執照542號之槍枝係鋅合金鑄造，在物理特性上沒辦法承受火藥爆炸，不足以被改造成具有殺傷力槍枝」乙節，原審僅以證人高建成之證述為不採所憑，然觀其所述，無非係針對鑑驗模擬槍時配合擊發之子彈為說明，並未具體回應前開「槍枝材質無相當承受力」之主張。

另證人高建成除就原處分527號之槍枝有謂「有足以改造」的情形，而非直接陳述其「足以改造具有殺傷力」而合於法定要件外，對於其餘3枝槍枝未曾證述其所認何以具有改造成具有殺傷力之依據。

原審不察逕予採納，顯未盡其調查能事暨依法審認之職權，自屬違誤。

四、本院按：㈠上訴人雖以原判決違背法令為由提起本件上訴，惟查原判決已論明：1.系爭槍枝為系爭條文所規範之模擬槍：⑴管制編號1103018561槍枝（模擬槍執照號碼為中市警保字第527號）：依「刑事警察局辦理模擬槍鑑驗小組檢視紀錄表」所載，「槍枝外型」欄勾選「衝鋒槍」，「類似真槍之構造」欄勾選「有槍身（下機匣）」、「有滑套（上機匣）」及「有槍管（或轉輪）」，「類似真槍之火藥式擊發機構裝置」欄勾選「有類似槍機、撞針、擊錘等機構裝置」、「無預留槍機安裝空間之機構裝置」及「有裝填子彈之機構裝置」，「備註」欄記載「送鑑槍枝（槍枝管制編號1103018561），外型為衝鋒槍，槍身、上機匣、槍管及槍機均為金屬材質，槍管內具阻鐵；

不具撞針，不具打擊底火功能。

……檢視結果：符合模擬槍結構要件」，證人高建成證稱：看其外型是衝鋒槍，其構造有槍管、槍機等，有類似火藥式擊發機構裝置，外觀構造上是完整的，裡面只要有上開表下方所列3個項目涉及其中1項可以擊發的裝置，就會認定有足以改造的情形等語，足見槍枝管制編號1103018561槍枝為模擬槍無訛。

⑵管制編號1103018562槍枝（模擬槍執照號碼為中市警保字第528號）：依「刑事警察局辦理模擬槍鑑驗小組檢視紀錄表」所載，「槍枝外型」欄勾選「手槍」，「類似真槍之構造」欄勾選「有槍身（下機匣）」及「有槍管（或轉輪）」，「類似真槍之火藥式擊發機構裝置」欄勾選「有類似槍機、撞針、擊錘等機構裝置」及「有裝填子彈之機構裝置」，「備註」欄記載「送鑑槍枝（槍枝管制編號1103018562），外型為轉輪手槍，槍身、槍管、轉輪及擊錘均為金屬材質，槍管及轉輪內均具阻鐵；

不具撞針，不具打擊底火功能。

……檢視結果：符合模擬槍結構要件」，證人高建成證稱：有轉輪手槍的外型，構造部分因為轉輪手槍本身只有槍身、槍管及轉輪，不會有滑套的項目，所以在這個表上面要看槍管去對照勾選的項目，不是每個項目都會勾選到，假設這把槍沒有槍管，即同1排就不會勾選第3個，我們會把它當成是不完整的，系爭槍枝的構造是完整的，接下來再來看有沒有擊發機構裝置，後面擊錘部分是有類似的擊錘擊發機構裝置，在轉輪內部有可以裝子彈的空間，所以在類似火藥式擊發機構裝置部分會有2個勾選的項目，因轉輪手槍本身就不會有槍機的位置，所以滑套構造項目就沒有去作勾選，這把槍沒有打擊底火的功能，所以這把槍依照現況是沒有打擊的能力，因為這把槍比我們市面上看到的槍枝又更好，是1把空包彈槍，以目前而言，這種空包彈手槍的類型查獲量有變多的情形，為何會去判斷其為1把空包彈槍，請參照照片槍枝右下角有1個圓圈字眼標記PTB79，系爭槍的原型應該有打擊底火功能，只是把它拿掉，因為槍本身的類型就是要當成打空包彈使用，空包彈有火藥但是沒有彈頭，可以擊發，但是沒有殺傷力，據我所知，一般國內會拿這種槍來作射擊訓練，因為擊發時裡面有火藥，擊發時會有槍枝的後座力，所以會拿來作模擬射擊的狀態。

原本第1次修法前的空包彈槍就是模擬槍，第2把槍只是把打擊底火的功能拿掉，依現況而言，我判斷已經不是原本的情形，原來應該是要有1個針狀物，才會打到裝子彈位置的底火，應該是拿掉了擊錘撞針，這把槍看起來實際上等於是原本本身的功能是在打制式空包彈等語，可見槍枝管制編號1103018562槍枝為模擬槍無訛。

⑶管制編號1103018563槍枝（模擬槍執照號碼為中市警保字第529號）：依「刑事警察局辦理模擬槍鑑驗小組檢視紀錄表」所載，「槍枝外型」欄勾選「手槍」，「類似真槍之構造」欄勾選「有槍身（下機匣）」及「有槍管（或轉輪）」，「類似真槍之火藥式擊發機構裝置」欄勾選「有類似槍機、撞針、擊錘等機構裝置」及「有裝填子彈之機構裝置」，「備註」欄記載「送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000），外型為單發手槍，槍身、槍管及擊錘均為金屬材質，槍管內具阻鐵；

不具撞針，不具打擊底火功能。

……檢視結果：符合模擬槍結構要件」，證人高建成證稱：其外型結構是1把單發手槍，結構上是1次打1發，與現在比較常見的可以連續射擊不太一樣，本身外觀上的構造只有槍身及槍管這2個部分，後端的擊發機構裝置一樣有擊錘的部分，內部的空間就是裝填子彈的這個空間，就是在槍管理面，所以在勾選上面只有勾選2項，一樣沒有打擊底火的情形如上開所述，擊錘上面應該要有打擊的裝置或是我們一般理解的撞針，這把槍雖然有擊錘，但也一樣沒有把真正打擊的零件裝設在上面，庭呈照片影像3部分就是可擊發底火的位置（即一般通稱為撞針的位置）等語，足見槍枝管制編號0000000000槍枝為模擬槍無訛。

⑷管制編號1103017955槍枝（模擬槍執照號碼為中市警保字第542號）：依「刑事警察局辦理模擬槍鑑驗小組檢視紀錄表」所載，「槍枝外型」欄勾選「手槍」，「類似真槍之構造」欄勾選「有槍身（下機匣）」及「有槍管（或轉輪）」，「類似真槍之火藥式擊發機構裝置」欄勾選「有類似槍機、撞針、擊錘等機構裝置」，「備註」欄記載「送鑑槍枝（槍枝管制編號1103017955，臺中市政府警察局編號0000000000），外型為單發手槍，槍管與槍身一體成形（為金屬材質）；

不具導火孔，無法以打擊底火引燃槍管內火藥。

……檢視結果：符合模擬槍結構要件」，證人高建成證稱：是類似裝填火藥的槍枝，手槍外型上其槍身及槍管是一體成形的，類似火藥式擊發機構裝置，有類似擊錘設計，原本的作用是要去打前面的打火石產生火花，如果有孔洞的話，去導引點燃槍管內的火藥，這部分一樣是外型及構造都有了，類似火藥式擊發機構裝置沒有打擊底火引燃槍管內火藥的結構，類似火藥式擊發機構裝置只要有其中1項就已經具備有打擊底火功能的一部分，所以有這個勾選的話，我們就判斷可以打擊底火，有這個構造了，只是沒有辦法導火到槍管內部而已，我們是以這個結構來作判斷，這把槍有明顯的槍管，雖然沒有導火孔，但敲擊的動作存在的話其實就有點火的能力了，只是說沒有辦法點進槍管而已，但是這部分可以改造的等語，足以佐證管制編號1103017955槍枝為模擬槍無誤。

2.上訴人質疑管制編號1103017955槍枝係鋅合金所鑄造，在物理特性上沒辦法承受火藥爆炸，不足以被改造為有殺傷力之槍枝乙節，證人高建成證稱：我們鑑驗是以金屬與非金屬來作區分，會看到底要用哪一種的子彈來作擊發，如果制式槍枝裝了制式子彈當然威力會很強，一般在認知上也是這樣，可是國內並不是只有制式的子彈，從以往查獲的案件，也可以看到很多非制式子彈，這種非制式子彈的威力有很高的也有比較低的，所以不能夠直接以金屬材質沒有像制式子彈那麼好就可以去認定不足以被改造等語，是上訴人上揭質疑，亦非可採。

3.按槍砲條例第20條之1修正理由：「第1項修正如下：㈠國內部分廠商意圖規避關於模擬槍須具備打擊底火之要件，製造形式及材質類似真槍之玩具槍商品，並自稱為『操作槍』，而以一般商品型態流通於實體店面或網路商城間，使不法分子可輕易購買取得，且以簡易機具即可將『操作槍』改造成具殺傷力之火藥式槍枝，取得成本遠低於購買制式槍枝，導致『操作槍』成為改造槍枝之主要基材。

為正本清源並避免產生管制漏洞，爰第1項維持原應同時具備類似真槍之外型、構造及材質之要件，並參酌日本『銃砲刀劍類所持等取締法』第22條之3之規定，將原應具備打擊底火之要件，修正為具類似真槍之火藥式擊發機構裝置，使模擬槍之定義範圍包括槍枝具有類似槍機、撞針、擊錘等擊發機構或預留有槍機安裝空間等機構，除將操作槍納入管制外，並明確排除經濟部106年12月26日公告修訂中華民國國家標準「CNS12775」所定義之低動能遊戲用槍，以降低非法改造槍枝出現之可能性，並保障合法之商業經營，進而達成兼顧社會治安及人民權益之目的。」

並參以上揭內政部查禁公告，足見現行作法係基於預防之目的，在排除低動能遊戲用槍之前提下，針對可能因改造而成為有殺傷力之模擬槍，採取報備並發照列管之方式管理，既未使其任意流通，亦非一昧禁止。

況且系爭條文立法理由亦稱：「㈡原第1項規定將模擬槍區分為一般模擬槍及足以改造成具有殺傷力而經公告查禁之模擬槍，鑒於本條例屬管制性法律，若模擬槍無足以改造成具有殺傷力槍枝之虞，不宜規定於本條例，爰修正第1項，將模擬槍限於足以改造成具有殺傷力者，並予全面公告查禁。

另模擬槍認定有疑義時，中央主管機關得召集相關機關及專家學者，共同組成查禁模擬槍審議小組，進行審議認定，併予說明。」

參酌上揭內政部查禁公告，足見實務上已盡量將「模擬槍」定義明確化，於認定有疑義時，並得由相關機關及專家學者組成審議小組，進行審議認定，應不至過度侵害人民財產權（惟原判決誤將不在列管之列之原處分530號槍枝，記為本案程序標的，乃屬「明顯誤記」，附此敘明）。

㈡經核其上訴理由，無非係重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申其一己之法律見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
法官 鄭 小 康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
書記官 徐 子 嵐