最高行政法院行政-TPAA,111,上,701,20230629,1

最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第701號
上 訴 人 新北市蘆洲區忠義國民小學

代 表 人 葉誌鑑
訴訟代理人 杜唯碩 律師
被 上訴 人 洪憶雯
訴訟代理人 周宇修 律師(法扶律師)
楊國薇 律師
上列當事人間有關教育事務事件，上訴人對於中華民國111年6月16日臺北高等行政法院109年度訴字第270號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、被上訴人前任職於上訴人學校擔任ＯＯ處ＯＯ期間，經上訴人認其於民國108年6月10日起至同月14日止，未在勤時間累計達12小時，同月17日起至同月21日止，未在勤時間累計達7小時，乃依公務人員請假規則第13條規定，先後以108年6月24日新北蘆忠小人字第1088033588號函、108年6月28日新北蘆忠小人字第1088033721號函予以曠職登記(上開兩函文，以下合稱原處分或系爭曠職登記)。

被上訴人不服，提起申訴、再申訴遭駁回，遂提起行政訴訟，聲明：⒈先位聲明：上訴人應撤銷系爭曠職登記。

⒉備位聲明：原處分及申訴決定、再申訴決定關於曠職登記部分均撤銷(至申訴決定、再申訴決定關於職務調整部分業經上訴人撤回起訴)。

原審認先位之訴無理由、備位之訴有理由，而為被上訴人備位之訴勝訴判決並駁回其餘之訴(即先位之訴)。

上訴人對其不利部分（備位之訴）不服，提起本件上訴（被上訴人未就其敗訴之先位之訴提起上訴，不在本院審理範圍）。

二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。

三、原判決撤銷原處分及申訴決定、再申訴決定關於曠職登記部分，理由略以：㈠公務人員曠職者，足以影響公務人員之公法上財產請求權及服公職權，其性質為行政處分，自得提起行政訴訟。

被上訴人已對系爭曠職登記提起申訴、再申訴程序遭駁回，踐行與訴願程序相當之復審程序，應認行政機關業已完成自我省察之機制，自無庸再行復審程序。

㈡身心障礙者權利公約於我國具有內國法效力，各機關於行使其職權時，有適用之義務。

法院於個案中探究基本權利內涵、審查行政處分合法性或就法令是否與身心障礙者權利公約牴觸發生疑義時，自得以公約之人權保障意旨，作為重要之考量依據。

身心障礙者權利公約所謂「合理調整」，乃係指根據具體需要，於不造成過度或不當負擔之情況下，進行必要及適當之修改與調整，以確保身心障礙者在與其他人平等基礎上享有或行使所有人權及基本自由。

如拒絕提供合理調整，即構成基於身心障礙之歧視。

㈢被上訴人為ＯＯＯＯ者，於108年6月10日至6月14日、同年6月17日至6月21日（此兩段期間，以下合稱系爭期間）確有未正常出勤之情形，並經上訴人予以曠職登記共計19小時，又依校長葉誌鑑裁示「自6/10(一)開始，准假只到上午10：00，未到班部分則以曠職論處」（下稱系爭裁示），使被上訴人自108年6月10日起至該月底，因病而於10時後到班者，從10時至其實際到班時間之未在勤時間，無法行使請(事)假之權利而必須受到曠職之評價，卻未見其他上訴人所屬公務人員同受此請假之限制，則上訴人上舉，顯已對被上訴人為差別待遇。

上訴人於作成原處分「前」，並無任何踐行「合理調整」義務之舉，而僅片面作出系爭裁示，以達其「差勤正常化」之目標，則上訴人在未開啟「合理調整」之程序，以試圖求得適合被上訴人需求之方案下，未考量被上訴人難以正常出勤之身心狀況，逕自限制被上訴人108年6月份（6月10日以後至該月底）之請假權利，自難認此差別待遇有正當理由。

原處分及申訴決定、再申訴決定關於曠職登記部分，均有未洽，被上訴人訴請為如其備位聲明所示之判決，為有理由等語，為其論據。

四、本院經核原判決撤銷原處分及申訴決定、再申訴決定關於曠職登記部分之結論，並無違誤。

茲就上訴意旨論斷如下：㈠憲法第7條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」

乃是保障法律上平等的總則性規定，上述各要素僅是例示規定，身心障礙雖未列於條文，法令如以身體、智力或精神上之障礙為差別待遇，仍須受平等原則之拘束，人民不可因身心障礙的理由而遭受歧視。

憲法增修條文第10條第7項並明定：「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助，應予保障，並扶助其自立與發展。」

彰顯身心障礙者的權利主體地位，確認國家的作為義務在於協助身心障礙者自立發展、確保其平等參與社會的機會。

身心障礙者權益保障法第16條第1項規定：「身心障礙者之人格及合法權益，應受尊重及保障，對其接受教育、應考、進用、就業、居住、遷徙、醫療等權益，不得有歧視之對待。

」已揭示不歧視原則。

又聯合國大會於西元2006年12月13日決議通過身心障礙者權利公約，我國已於103年8月20日制定公布身心障礙者權利公約施行法，其第1條規定：「為實施聯合國2006年身心障礙者權利公約……，維護身心障礙者權益，保障其平等參與社會、政治、經濟、文化等之機會，促進其自立及發展，特制定本法。」

第2條規定：「公約所揭示保障身心障礙者人權之規定，具有國內法律之效力。」

第4條規定：「各級政府機關行使職權，應符合公約有關身心障礙者權利保障之規定，避免侵害身心障礙者權利，保護身心障礙者不受他人侵害，並應積極促進各項身心障礙者權利之實現。」

依此，身心障礙者權利公約已內國法化，各級政府機關行使職權，應符合身心障礙者權利公約有關身心障礙者權利保障的規定。

法院於個案中對於內國法律自須作符合身心障礙者權利公約意旨之法律解釋，行政機關所為之裁量如未考量身心障礙者權利公約保障身心障礙者人權之意旨，或是作了牴觸公約意旨之法律解釋，即構成違法。

㈡被上訴人長期罹患ＯＯＯ，於94年間曾因ＯＯＯ於國立臺灣大學醫學院附設醫院ＯＯ科急性病房住院，長期規律於ＯＯ科門診就診並合併藥物治療，於108年3月起開始至衛生福利部八里療養院附設蘆洲門診部治療，目前仍具ＯＯＯ狀如睡眠深度不穩定、情緒低落，仍明顯影響生活，並領有ＯＯＯＯ證明、全民健康保險重大傷病免自行部分負擔證明卡，為ＯＯＯＯ者。

其於系爭期間未在勤時數共計19小時，經上訴人為系爭曠職登記，時數共計19小時等情，為原審依法認定之事實，則原審適用身心障礙者權益保障法、身心障礙者權利公約相關規定審酌原處分合法性，依前開說明，並無違誤。

上訴意旨主張系爭曠職登記，係因被上訴人未依法定流程請假所致，與身心障礙者保護或身心障礙者權利公約無涉云云，自不足採。

㈢有關平等不歧視原則，身心障礙者權利公約第5條規定：「平等與不歧視：……⒊為促進平等與消除歧視，締約國應採取所有適當步驟，以確保提供合理之對待(調整)。

……」揭示平等不歧視原則之內涵包括提供合理調整之義務。

該公約第2條並就身心障礙者之歧視與合理調整為定義：「定義……『基於身心障礙之歧視』是指基於身心障礙而作出之任何區別、排斥或限制，其目的或效果損害或廢除在與其他人平等基礎上於政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他領域，所有人權及基本自由之認可、享有或行使。

基於身心障礙之歧視包括所有形式之歧視，包括拒絕提供合理之對待；

『合理之對待(調整)』是指根據具體需要，於不造成過度或不當負擔之情況下，進行必要及適當之修改與調整，以確保身心障礙者在與其他人平等基礎上享有或行使所有人權及基本自由……。

」由此可知，身心障礙者權利公約將合理調整與基於身心障礙之歧視加以連結，以建構國家實踐實質平等之積極作為義務，確保障礙者享有並行使權利之機會平等。

若無正當事由而拒絕提供身心障礙者合理調整，即屬基於身心障礙之歧視。

㈣合理調整固然可以由權利人先提出請求而發動，但不必然如此。

提供合理調整的義務不限於身心障礙者已經提出請求，也不以能夠證明義務承擔者確實知道權利人有身心障礙為必要。

而是也應該包括潛在的義務承擔者本應了解該人具有身心障礙而可能需要提供調整以便處理該人在行使權利方面的阻礙(身心障礙者權利委員會第6號一般意見書第24(b)段參照)。

合理調整的「合理性」判準在於：調整內容與去除阻礙/權利享有間應具備相關性、適當性與有效性 。

因此，一項調整只要能達到去除阻礙的目的並滿足障礙者需求，原則上就是「合理」。

「不成比例或不當負擔」為合理調整的界線，提供合理調整必須受限於不對義務承擔者造成不成比例或不合理負擔(身心障礙者權利委員會第6號一般意見書第25(a)(b)段參照)。

檢視是否落實合理調整義務，有7項核心要素：1.須與身心障礙者對話，找出其行使權利的障礙。

2.評估某項調整措施在法律上與事實上是否可行。

3.評估某項調整措施在系爭權利的實現上是否具有關聯性與有效性，亦即障礙者所要求之調整措施，須為其行使特定權利所需。

4.評估某項調整措施是否帶給調整義務人過度或不當之負擔，其評估手段與目的及權利行使之間是否符合比例原則。

5.確保調整措施有助於達成平等與消除對身心障礙者歧視之基本目標。

6.應確保身心障礙者盡可能不負擔所需支出的成本。

7.主張過度或不當負擔的義務人負有舉證責任（身心障礙者權利委員會第6號一般意見書第26段參照）。

由此可知，合理調整是一種個別化的積極義務，當身心障礙者提出合理調整的要求，或當義務承擔者知悉身心障礙者有合理調整需求時，合理調整義務即發生，義務承擔者即應展開協商對話程序。

要進行何種調整，需要義務承擔者與身心障礙者互動協商，該調整只要能達到去除阻礙的目的並滿足身心障礙者需求，就是合理調整。

義務承擔者若認該調整對其造成過度或不當負擔，應由義務承擔者負擔舉證責任。

義務承擔者是否已盡其合理調整義務，須視其是否啟動雙方對話協商、是否有效溝通雙方意見、調整措施是否足以滿足身心障礙者之需求而定。

在合理調整之對話協商過程中，身心障礙者固有說明其受到何種阻礙及何種調整可消除此阻礙之義務，然前提仍須義務承擔方先開啟協商對話程序，身心障礙者始有提出說明之可能性，在義務承擔者未開啟協商對話程序下，身心障礙者自無違反說明義務可言。

原審就何以認定上訴人並未踐行前開身心障礙者權利公約所要求之合理調整協商程序，已詳述認定依據及得心證理由，依上開說明，並無違誤。

又上訴人既未開啟合理調整協商對話程序，即難以被上訴人未先踐行說明義務而認上訴人已盡合理調整義務。

上訴意旨主張其曾多次召開輔導會議，並已給予被上訴人彈性調整措施，是被上訴人未踐履說明自身需求之義務，而非學校單方拒絕請求或不願進行合理調整云云，指摘原判決違背法令，並無足採。

㈤再者，提供合理調整的界線固須視該負擔是否過度或不當，並由義務方負舉證責任，然此仍須開啟協商對話後才能評估調整方案是否會對義務承擔者造成過度負擔。

上訴人所稱給予被上訴人10點前一律准假及相關人力支援措施，究屬上訴人片面單方之裁示，既非依合理調整協商程序所為，自無從用以評估是否有造成過度負擔，是上訴意旨主張其已主動進行調整且已達過度負擔程度云云，亦無可取。

至上訴人於本院提出ＯＯ處同仁陳述意見書（本院卷第79至84頁），經核屬原審言詞辯論終結後提出之新證據，依行政訴訟法第254條第1項規定，本院自無從加以審酌。

㈥復按「（第1項）公務人員之請假，依下列規定：一、因事得請事假，每年准給七日。

……。

超過規定日數之事假，應按日扣除俸（薪）給。

二、因疾病或安胎必須治療或休養者，得請病假，每年准給二十八日。

……。

其超過者，以事假抵銷。

……。

（第3項）第一項所定事假……，得以時計。」

公務人員請假規則第3條第1項第1款、第2款及第3項分別訂有明文。

是公務人員就超過准假日數之病假，可以事假抵銷，而請事假若超過事假日數，則可以按日扣除俸（薪）給辦理，此項權利不因被上訴人為ＯＯＯＯ者而有不同。

系爭裁示使被上訴人自108年6月10日起至該月底，從10時至其實際到班時間之未在勤時間，無法行使請(事)假之權利而必須受到曠職之評價，卻未見其他上訴人所屬公務人員同受此請假之限制，則原判決認上訴人上舉顯已對被上訴人構成差別待遇，經核並無不合。

原判決並論明：系爭裁示內容業已明確表示「准假只到上午10：00，『未到班部分則以曠職論處』」，系爭期間之輔導紀錄「請假備註」欄，亦均明確引述系爭裁示內容，並均記載「如10點前未到班，『則曠職論處』」，而非上訴人所稱「10時後之假單則視具體請假事由，核實請假，核實准假」。

被上訴人本即有請病假、事假或特別休假之權利，被上訴人只要「核實請假」，上訴人本應「核實准假」，校長葉誌鑑何須強調「准假只到上午10：00」？再由被上訴人於108年6月12日「8時至12時55分」、「8時至11時20分」、「8時至11時」等3筆請假未完成（簽核狀態均為「退回」）的紀錄，被上訴人所載之請假事由均有填載「曠職2小時」之情，曠職事關公務人員個人差勤紀錄及人事考核，屬負面評價事項，若非校長葉誌鑑確有6月份只准假至10時，10時以後未在勤部分以曠職論處之裁示，被上訴人應無可能自認當日10時未到班部分為曠職，甚至就此部分之時數，猶仍向上訴人請假，是被上訴人於原審就上情所陳：（為何被上訴人要這樣記載？）因為要符合總務主任跟校長告訴我的請假規定是如此規定，我實在搞不清楚為何我不能請假等語，應屬實情，是被上訴人囿於系爭裁示，而未能就10時以後未在勤部分提出請假，自難歸責於被上訴人。

至被上訴人108年6月12日15時30分至16時30分之請（事）假，固經上訴人核准，然此與本件爭議所在，乃上訴人是否因要求被上訴人於當（6）月10時前到班而限制被上訴人請假之權利無涉，該次請假獲准，毋寧僅係一般核假之流程，尚無從為有利於上訴人之認定。

業已敘明其得心證理由，核其事實認定，並無違經驗法則、論理法則或證據法則，並就上訴人於原審之爭執何以不足採取詳為論駁，核無違誤。

至被上訴人10時後到班是否因病所致，並不影響上訴人限制被上訴人10時以後請假權利之認定。

上訴意旨再就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及已詳為論斷之事項，主張：系爭裁示係給予被上訴人10時前彈性到班之優惠，並無施加任何限制或違反平等原則，10時後被上訴人如核實請假，上訴人仍會核實准假，原審對上訴人有利部分棄置不論，且未調查系爭曠職處分是否因病所致，遽認上訴人不法限制被上訴人「因病」於10時後到班之請假權利為差別待遇，有未依證據認定事實及判決理由未備之違背法令云云，自無足採。

㈦被上訴人因ＯＯＯＯ無法與一般人一樣準時於8點到班，上訴人未盡合理調整義務，依身心障礙者權利公約第2條規定即屬基於身心障礙之歧視，另上訴人限制被上訴人之請假權利，亦構成差別待遇。

是原判決認上訴人在未開啟「合理調整」之程序，以試圖求得適合被上訴人需求之方案下，未考量被上訴人難以正常出勤之身心狀況，逕自限制被上訴人108年6月份（6月10日以後至該月底）之請假權利，難認此差別待遇有正當理由，其據此所為之原處分，已違反平等原則，而撤銷原處分及申訴決定、再申訴決定關於曠職登記部分，並無違誤。

上訴意旨主張本件係因被上訴人根本未提出請假，依法僅能給予系爭曠職登記，原審認上訴人之作為違反身心障礙者權利公約或平等原則，有判決理由未備及適用法規錯誤之違法云云，要無足取。

㈧綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 紹 良
法官 蔡 如 琪

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
書記官 林 郁 芳