最高行政法院行政-TPAA,111,上,821,20240301,1

最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第821號
上 訴 人 徐晉元
訴訟代理人 劉玟欣 律師
被 上訴 人 高雄市殯葬管理處
代 表 人 黃中中
上列當事人間有關殯葬事務事件，上訴人對於中華民國111年8月25日高雄高等行政法院109年度訴字第253號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

一、上訴駁回。

二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、本件係民國112年8月15日修正施行之行政訴訟法施行前已繫屬於本院，於施行後尚未終結之事件，依行政訴訟法施行法第19條規定，應由本院依舊法即112年8月15日修正施行前行政訴訟法（下稱行政訴訟法）規定審理，合先敘明。

二、緣上訴人配偶陳麗雯於94年11月9日死亡，上訴人認係陳麗雯生前為其進行試管嬰兒療程之婦產科醫師林政君處置不當所致，提出業務過失致死之刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署（嗣改制為臺灣高雄地方檢察署，下稱高雄地檢署）檢察官對林政君提起公訴（該署98年度偵字第4772號，下稱系爭刑事訴訟），上訴人表示在系爭刑事訴訟未確定前，有保存遺體之必要，不願辦理殮葬事宜，陳麗雯之遺體因而於死亡後即放存於被上訴人第一殯儀館長達十餘年。

系爭刑事訴訟業經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100年度醫訴字第7號刑事判決（下稱刑事一審判決）諭知林政君無罪，檢察官提起上訴，迭經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）106年度重醫上更㈠第1號刑事判決（下稱刑事二審判決）及最高法院108年11月7日108年度台上字第3067號刑事判決（下稱刑事終審判決）駁回而確定。

被上訴人於108年12月4日就陳麗雯遺體是否有再次勘驗及鑑定之需要，函詢高雄高分院、高雄地檢署及臺灣高等法院檢察署高雄分署（現改制為臺灣高等檢察署高雄檢察分署，下稱高雄高分檢），經各該機關分別函復已無此需求後，被上訴人乃以108年12月30日高市殯處雄字第10871031600號函（下稱原處分），依高雄市殯葬管理自治條例（下稱高雄市自治條例）第21條規定，命上訴人及陳麗雯之母即訴外人陳蔡秀鑾應於文到15日內辦理遺體殮葬，屆期仍未改善，被上訴人將會同相關單位逕予遺體殯殮及火化，並向上訴人及陳蔡秀鑾收取費用，陳蔡秀鑾乃於109年3月6日完成陳麗雯遺體殯葬事宜。

上訴人對原處分不服，提起訴願經決定駁回，繼提行政訴訟，原聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。

⒉被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,564,769元及自起訴狀繕本送達翌日起按年利率5%計算之利息。

嗣於109年11月17日具狀，將上述原聲明改列先位聲明第⒈、⒉項，並追加先位聲明第⒊項：第⒉項聲明如獲勝訴，願供擔保請准宣告假執行，及備位聲明：⒈確認原處分及訴願決定均違法。

⒉被上訴人應給付上訴人1,564,769元及自起訴狀繕本送達翌日起按年利率5%計算之利息。

⒊第⒉項聲明如獲勝訴，願供擔保請准宣告假執行。

再於110年4月26日具狀增加備位聲明第⒋項：「確認原處分及訴願決定均違法，亦即不應作成銷毀處分，故被告（即被上訴人）應負起『毀滅遺體證據』之責任。」

經高雄高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第253號判決（下稱原判決）以上訴人追加先位聲明第⒊項及備位聲明第⒈至⒊項為合法，惟起訴無理由，另增加備位聲明第⒋項部分，訴之追加為不合法，判決上訴人之訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡原處分及訴願決定均確認違法無效。

㈢被上訴人應給付上訴人1,564,769元及自起訴狀繕本送達翌日起按年利率5%計算之利息。

三、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審之答辯，均引用原判決之記載。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠程序方面：⒈上訴人於110年4月26日追加備位聲明之第4項聲明「確認原處分及訴願決定均違法，亦即不應作成銷毀處分，故被告應負起『毀滅遺體證據』之責任」，已超出本件原有審理範圍，且遲至110年3月31日準備程序終結後始為該項訴之追加，實有礙被上訴人之防禦及延滯本案訴訟進行與終結，並不適當，不應准許。

⒉上訴人多次以未依法調查證據之相同理由聲請審判長法官蘇秋津迴避均遭駁回確定，卻仍一再聲請，其延滯訴訟之意圖甚明。

原審基於當事人有訴訟促進義務，訴訟本身兼具公益性質，司法資源有限，且為全民所共享等考量，認無停止訴訟程序之必要。

⒊上訴人雖於原審111年8月4日言詞辯論期日到場，惟主張不得行言詞辯論程序，而不為辯論，依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第387條、第386條、第385條第1項前段規定，視同未到場，且核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

㈡實體方面： ⒈先位聲明部分：原處分係依高雄市自治條例第21條規定，課予上訴人及訴外人陳蔡秀鑾限期辦理陳麗雯遺體殯殮事宜之公法上作為義務。

上訴人雖對原處分提起訴願，惟被上訴人於109年2月18日決議同意由陳蔡秀鑾領回陳麗雯遺體辦理殮葬，並核准其遺體領回、殮葬及火化之申請，陳蔡秀鑾亦於同年3月6日完成陳麗雯遺體殯葬事宜，足見原處分已執行完畢，無回復原狀之可能。

上訴人以先位聲明對原處分提起撤銷訴訟，自屬欠缺權利保護必要，應予駁回，其合併請求被上訴人應賠償其所受損害1,564,769元及自起訴狀繕本送達翌日起按年利率5%計算之利息，亦屬無據，應併駁回。

又行政訴訟法並無準用民事訴訟法宣告假執行之規定，上訴人聲請供擔保宣告假執行部分，於法不合，亦應駁回。

⒉備位聲明部分：⑴原處分雖已執行完畢而無回復原狀可能，然如經判決確認違法時，尚得作為上訴人其他訴訟（如國家賠償）之先決要件，仍具有確認利益。

惟上訴人自94年11月10日起即將其配偶陳麗雯之遺體長期暫放於被上訴人第一殯儀館冰存。

有關陳麗雯是否因婦產科醫師林政君之業務過失而死亡，業經刑事一審判決諭知林政君無罪，檢察官不服，提起上訴，經刑事二審及終審判決駁回確定。

被上訴人並非司法檢察機關，不具備偵查犯罪事實之權限，死者屍體是否具有保全以供偵查程序調查證據之必要，應以檢察官之判斷為限，非由被上訴人認定有無偵查複驗遺體必要而得暫不殮葬，此觀高雄市自治條例第21條第3項規定即明，且被上訴人業於108年12月4日函詢高雄地檢署、高雄高分檢及高雄高分院，並經各該機關分別函復陳麗雯遺體無再次勘驗及鑑定之需求，足證陳麗雯遺體並無需延長完成火化或埋葬期間之特殊情事存在。

被上訴人依高雄市自治條例第21條第1項作成原處分，適法有據。

⑵上訴人於109年1月22日訴願書所列3個問題：①法院、檢察署已否確認被害人頭部有無外傷？被害人頭部外傷從何而來？②請法院及檢察署函詢法醫研究所：100公撮血性液體若為硬腦膜下出血，此為生前出血，則在數天後法醫解剖時，應已凝結成血塊。

請問法醫在解剖時是否發現大量血塊？這100公撮血性液體從何而來？行政院衛生署醫事審議委員會（現改制為衛生福利部醫事審議委員會，下稱醫審會）鑑定意見將法醫鑑定書所載100公撮血性液體（混有血塊和液體）全部當作硬腦膜下出血，是否違背「脊椎動物的血液在出血時可凝成所謂血餅的凝血塊，而起止血作用」之基本醫學原理？③請法院及檢察署函詢法醫研究所：被害人主死因是左側輸卵管妊娠破裂，左側骨盆腔內有血塊約200公撮（子宮外孕性出血），如換算為血液，加上經由子宮、陰道及其他器官出血，總出血量達1,000公撮，是否屬出血性休克？醫審會鑑定意見將200公撮血塊當作血液，未計算左側輸卵管破裂而經由子宮、陰道流出及其他器官出血，是否違背「人體血液分為血漿和血球，血漿約佔全部血量55%，血球約佔45%」之基本醫學原理？均涉及犯罪事實認定，非為一般行政機關之被上訴人能以職權介入調查，上訴人以被上訴人未就該3個問題實質調查為由，主張原處分違反行政程序法第36、37、43條及憲法第7條規定云云，並不可採。

⑶上訴人復以刑事二審判決採用醫審會登載不實之鑑定意見，刑事終審判決未予詳查即逕為判決，顯有違誤，其已對醫審會鑑定報告登載不實提出刑事告訴，經高雄地檢署收文且發給開庭通知書為由，主張偵查程序尚在進行，日後仍有保存其配偶遺體之必要云云。

惟上訴人未提出載明經檢察官簽名或蓋章，並記載因辦案需要，陳麗雯遺體仍有保存必要或類似字句之書面文件，供被上訴人憑辦，尚難僅以其所提開庭通知，逕認陳麗雯遺體已經檢察官認定因偵查所需，有需延長完成火化或埋葬期間之特殊情事存在。

⑷綜上，上訴人訴請確認原處分違法為無理由，其合併請求被上訴人應賠償其所受損害1,564,769元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年利率5%計算之利息，亦屬無據。

又因行政訴訟法並無準用民事訴訟法有關宣告假執行之規定，則其假執行之聲請部分，於法不合，應併駁回。

五、本院經核原判決之結論尚無不合，茲就上訴意旨補充論述如下： ㈠首按行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」

「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」

查上訴人向原審起訴之初，聲明請求判決事項為本判決理由第一項所載先位聲明第⒈、⒉項，嗣於109年11月17日追加先位聲明第⒊項及備位聲明，復於110年4月26日提出「行政訴訟『增加訴之聲明』、『聲請調查證據之㈡』暨『聲請暫停訴訟』狀」，記載：「增加訴之聲明四、：確認原處分及訴願決定均違法，亦即不應作成銷毀處分，故被告應負起『毀滅遺體證據』之責任。」

等情，業據原判決於事實及理由欄「壹、程序方面」之第二項載明。

上訴人上述增加「訴之聲明四」關於「不應作成銷毀處分，故被告應負起『毀滅遺體證據』之責任」部分，乃增加先位聲明及備位聲明第⒈至⒊項所無之請求，屬訴之追加，惟其此部分請求之基礎與上訴人向原審起訴時即主張：被上訴人未依其訴願書所請求調查事項進行實質調查，逕認其配偶遺體無證據保存必要，作成原處分並核准訴外人陳蔡秀鑾辦理遺體殮葬及火化，以致毀滅遺體證據，造成不可恢復之損失，應負起毀滅遺體證據之責任等情，並無不同，依前揭行政訴訟法第111條第3項第2款規定，其追加應予准許。

原判決以上訴人前述訴之追加，有礙訴訟終結，並非適當為由，併以判決駁回，雖未臻妥適，然其就上訴人自原審起訴之初及至追加聲明時一再重申之上述主張，業為實體論斷，且其駁回之結論並無不合（詳以下㈣所述），仍應維持。

㈡次按行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第37條第1項規定：「法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。

但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。」

可知，法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，如有民事訴訟法第37條第1項但書之例外情形，例如顯係意圖延滯訴訟而為者，並非一定要停止訴訟程序；

且所謂該聲請事件終結，係指當事人聲請法官迴避事件業經法院裁定確定，或因其他事由而終結者而言。

經查，上訴人向原審起訴後，於110年4月22日聲請審判長法官蘇秋津迴避，經原審於110年5月3日以110年度聲字第13號裁定駁回聲請，復經本院於110年8月25日以110年度抗字第165號裁定駁回抗告確定；

上訴人另於111年1月19日聲請審判長法官蘇秋津迴避，亦經原審於111年3月4日以111年度聲字第7號裁定駁回聲請，上訴人提起抗告，惟未依原審裁定所定期限補繳裁判費，經原審於111年5月19日裁定駁回抗告確定等情，有原審裁定及本院裁定在原審卷可參。

原審在上訴人上述2次聲請法官迴避事件終結前，均停止訴訟程序未進行審理，核與前揭關於停止訴訟程序之規定無違；

又各該聲請迴避事件既已終結且確定，縱上訴人於聲請迴避裁定確定後，仍對本院確定裁定聲請再審，亦不因之受影響。

惟上訴人又於111年7月21日、22日及26日提出「再聲請法官迴避（因新判例證據）暨聲請停止言詞辯論庭狀」，三度聲請法官蘇秋津迴避，原審以上訴人延滯訴訟之意圖甚明，基於當事人有訴訟促進義務，訴訟本身兼具公益性質，司法資源有限，且為全民所共享等考量，認無停止訴訟程序之必要，核無違誤。

上訴意旨主張：原審未就上訴人聲請迴避予以裁定，並於裁定前停止本案訴訟程序，逕認上訴人意圖延滯訴訟而行言詞辯論，訴訟程序有重大瑕疵，有判決不適用法規或適用不當之違背法令云云，乃其個人主觀見解，並無足取。

㈢再按「當事人於辯論期日到場不為辯論者，視同不到場。」

為行政訴訟法第194條之1所明定，另同法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定：「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；

……。」

第386條規定：「有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：一、不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。

二、當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者。

三、到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明者。

四、到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者。」

上訴人於111年8月4日言詞辯論期日到場惟不為辯論，原審認為並無前揭民事訴訟法第386條所列各款情形，依到場被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，所踐行訴訟程序，核與前揭行政訴訟法第194條之1、第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段等規定，均無不合。

原判決未援引行政訴訟法第194條之1規定，而誤引與該條文內容相同、然未為行政訴訟法第218條準用之民事訴訟法第387條規定，雖有未洽，惟不影響原審准由被上訴人一造辯論而為判決，並無違法之結論，仍應維持。

上訴意旨復以：行政訴訟法第218條規定並無準用民事訴訟法第387條之規定，亦無民事訴訟法第386條規定之情形及第385條第1項前段規定之適用，且上訴人於原審並非拒絕辯論，而係因原審未告知是否因上訴人聲請迴避而准予停止訴訟程序，及原審未依上訴人聲請調查證據致無資料可供辯論，原審遽予准許被上訴人聲請而為一造辯論判決，有違行政訴訟程序一造辯論判決之規定，當屬違背法令云云，難以憑採。

㈣末按殯葬管理條例第3條第1項、第2項第2款規定：「（第1項）本條例所稱主管機關：……在直轄市為直轄市政府……。

（第2項）主管機關之權責劃分如下：……二、直轄市、縣（市）主管機關：……㈩殯葬自治法規之擬（制）定。」

高雄市政府於101年7月2日制定公布之高雄市自治條例第2條規定：「（第1項）本自治條例主管機關為本府民政局。

（第2項）主管機關得將本自治條例所定殯葬設施設置與管理、墳墓遷葬補償、骨灰處理、殯葬行為管理及殯葬服務業查核評鑑與其他有關事項之權限委任所屬高雄市殯葬管理處或委託本市區公所執行。」

第21條規定：「（第1項）死者遺族應自死者死亡之日起2個月內完成屍體火化或埋葬。

但情形特殊需延長期限者，應敍明理由，向主管機關申請延長期限，延長期限合計不得超過6個月。

（第2項）死者遺族未於前項期限內，對冰存於公立殯葬設施之屍體完成火化或埋葬者，主管機關應通知限期改善；

屆期仍未改善者，得由主管機關會同相關單位逕予殯殮及火化或埋葬，所需費用由死者遺族負擔。

（第3項）檢察官因偵查需要，得不受第1項規定之限制，暫時不予火化或埋葬屍體。」

另依行政訴訟法第189條第1項規定：「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。

但別有規定者，不在此限。」

可知，構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，為全辯論意旨及調查證據之結果，關於證據取捨、證明力之判斷及事實認定，均屬事實審法院之職權。

如果其事實認定已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，未違背論理法則、經驗法則及證據法則，即使其證據取捨與當事人所期望者不同，致其事實認定與該當事人之主張不同，亦不屬判決違背法令之情形。

原判決業依調查證據之辯論結果，論明：原處分係課予上訴人及訴外人陳蔡秀鑾限期辦理陳麗雯遺體殮葬事宜之公法上作為義務，並因陳麗雯遺體由陳蔡秀鑾領回，於109年3月6日完成殯葬事宜而執行完畢，且無回復原狀可能，上訴人對原處分提起撤銷訴訟，自屬欠缺權利保護必要。

又系爭刑事案件業經刑事終審判決確定，被上訴人並就上訴人配偶陳麗雯之遺體有無再次勘驗及鑑定之需求，函詢高雄地檢署、高雄高分檢及高雄高分院，經各該機關分別回復無此需求，足證陳麗雯遺體確實不具供證據調查之保全需要，並無需延長完成火化或埋葬期間之特殊情事存在，是被上訴人依據高雄市自治條例第21條規定，以原處分命死者遺族即上訴人、訴外人陳蔡秀鑾限期辦理屍體火化或埋葬，適法有據，上訴人求為判決確認原處分違法，亦無理由，已詳述得心證之理由與認定事實之依據，核無違背論理法則、經驗法則及證據法則。

原判決並敘明：上訴人於109年1月22日訴願書所列3個問題，涉及刑事訴訟中犯罪事實之認定，非被上訴人作為一般行政機關能以職權介入調查之事由，上訴人指稱被上訴人未就該3問題進行實質調查即作成原處分，違反行政程序法第36、37、43條及憲法第7條等規定，並非可採。

又上訴人未提出經檢察官簽名或蓋章，並載明因辦案需要，陳麗雯遺體仍有保存必要或類似字句之書面文件供被上訴人憑辦，尚難僅以上訴人對醫審會鑑定報告認為登載不實所提刑事告訴案件，業經高雄地檢署通知開庭，逕認陳麗雯遺體經檢察官認定因偵查所需而有保全必要，有需延長完成火化或埋葬期間之特殊情事存在等語，詳述上訴人主張不足採取之理由。

原判決另就上訴人依行政訴訟法第7條合併為先位、備位聲明之第⒉項請求，因所提起行政訴訟為無理由而失所依附；

又行政訴訟法並無準用民事訴訟法有關宣告假執行之規定，則上訴人以先位、備位聲明第⒊項所為假執行之聲請，亦屬於法不合，應併予駁回，亦已說明其論據，經核並無判決不適用法規、適用法規不當或理由不備、理由矛盾之違背法令情事。

上訴意旨猶執詞主張：本案涉及被上訴人對陳麗雯之遺體殮葬是否合法？其判斷涉及刑事案件，根據刑事案件，陳麗雯之遺體不應火化，應繼續冷凍保存，上訴人於訴願書請求函查之3個問題，被上訴人應詢問相關機關後，始能決定是否火化，但被上訴人未予調查，即以上訴人之岳母同意遂進行火化上訴人之配偶之遺體，所為行政行為自有違誤，原判決未依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第286條前段規定，就上訴人聲明之證據予以調查，自屬違背法令云云，無非其個人主觀見解，及就原審證據調查及取捨之職權行使指摘為不當，另執其於原審已提出，惟業經原判決指駁不採之主張再為爭議，洵不足採。

六、綜上所述，原判決理由雖有部分未盡允當，惟駁回上訴人在原審之訴之結論，並無違誤，應予維持。

上訴論旨仍執前詞 ，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 1 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 許 瑞 助
法官 王 俊 雄
法官 侯 志 融
法官 鍾 啟 煒

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 3 月 1 日
書記官 廖 仲 一