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最高行政法院判決
111年度上字第845號
上訴人陸軍東引地區指揮部
代表人林主典
訴訟代理人張艾琪
陳磊
被 上訴 人陳昱丞
訴訟代理人徐仲志律師
林宏耀律師
上列當事人間撤職事件，上訴人對於中華民國111年7月28日臺北高等行政法院110年度訴字第349號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件係修正行政訴訟法施行前已繫屬於本院，於施行後尚未終結之事件，依行政訴訟法施行法第19條規定，應由本院依舊法即民國112年8月15日修正施行前行政訴訟法規定審理。
又上訴人代表人已由賴政豐變更為林主典，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、被上訴人原係上訴人所屬步兵營第二連下士，因於109年8月間要求未成年少女提供裸照，涉犯違反兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削條例）案件；另於109年4月間，提供個人存摺、提款卡及印章供他人不正當使用，涉犯詐欺案件。經上訴人於109年9月7日就被上訴人所涉前揭案件召開懲處人事評議會（下稱人評會），並決議各記大過2次；該人評會復於同日以被上訴人於1年內累計記滿3大過，而決議予以撤職及停止任用3年。上訴人分別以109年9月15日陸東引人字第1090002744號令（下稱懲罰令1）及第1090002745號令（下稱懲罰令2）各對被上訴人核予大過2次，並以109年9月15日陸東引人字第1090002746號令（下稱原處分，嗣再以110年1月20日陸東引人字第1100000726號令更正法令依據）核定被上訴人撤職，並停止任用3年，自109年9月15日零時生效。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。經臺北高等行政法院（下稱原審）110年度訴字第349號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人起訴主張、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原
判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
㈠本件審查範圍除原處分（撤職及停止任用3年）外，並及於被上訴人因涉犯違反兒少性剝削條例及詐欺案件所受之懲罰令1（記大過2次）及懲罰令2（記大過2次）之基礎事實：
⒈按軍官、士官受權責機關依陸海空軍懲罰法規定予以記大過1次以上（含1次）之懲罰處分時，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款、第29條第1項第2款規定，於該懲罰未滿1年者，不得列為晉任對象，若列於晉任建議者，在晉任發布生效前，應由原建議單位報請註銷其晉任候選。另依陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定，考績年度內有記大過或累積大過2次以上處分、無相當記功以上或事蹟存記者，則其考績績等不得評列乙上以上；參照陸海空軍軍官士官考績條例第6條、第8條第1項規定，考績考列乙上以上者，始得領取考績獎金。而現役軍人如有違失行為經在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分；且經撤職者，依法將予以停役（停止任用或不得再任用），陸海空軍懲罰法第20條第2項、陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款亦定有明文。足見軍官、士官受有記大過1次以上（含1次）之懲罰處分，對其考績、獎金或晉升調動、任職等平等服公職權利將直接發生不利之法律效果，則該懲罰處分已屬直接影響其基本權利之行政上具體措施，而為行政處分。固軍事懲戒制度係維持軍紀、鞏固戰力之重要工具，然在導正陸海空軍現役軍人違失行為之同時，本應同時兼顧人權之保障，故軍官、士官對該等直接影響其基本權利之懲罰不服者，依司法院釋字第785號解釋意旨，自得依法向行政法院另提起撤銷訴訟，以落實憲法對人民訴訟權之保障。則記大過之懲罰令既經認屬行政處分，本身已得為行政爭訟之對象，於其未失效前之規制效力仍存在，並成為依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定作成撤職處分之前提構成要件，對撤職處分有構成要件效力，不僅作成撤職處分之機關，包括行政法院於針對撤職處分為司法審查時，自不得再對該等記大過懲罰令之適法性另為實質審究。
⒉本件被上訴人起訴之訴訟標的係原處分，本不及於作為原處分前提要件之懲罰令1、2之適法性。然就該前提要件之懲罰令1、2在形式上是否足以構成上訴人依陸海空軍懲罰法第20條第2項作出原處分之要件，仍有審酌之必要。查被上訴人係於109年9月7日當日經人評會決議針對所涉兒少性剝削條例及詐欺案件各記2大過，並隨即於同日由人評會作成予以撤職並停止任用3年之決議；嗣該等決議事項於109年9月14日一次陳權責長官即上訴人當時之代表人尹昌榮核定，再由上訴人於109年9月15日同日作成懲罰令1、2及原處分。觀諸陸海空軍懲罰法第30條第5項之規定，該兩個記2大過之懲處決議本應交陳權責長官核定，並依行政程序法第110條第1項之規定送達予被上訴人，始發生效力，才有向後發生得由上訴人依陸海空軍懲罰法第20條第2項之規定認定受懲罰之被上訴人已經於1年內累滿3大過而依法應予以撤職。惟本件兩個記2大過之決定於109年9月7日當天尚未及由人評會依法陳權責長官核定，即由人評會接續作成對被上訴人予以撤職及停用3年之決定，並在109年9月14日一次全部送陳權責長官核定後，而於翌日一次作成懲罰令1、2及原處分。則本件人評會於兩個記大過懲處決議尚未送陳長官核定，亦未經上訴人作成懲罰令1、2、更未經依法送達被上訴人之際，即逕行作成撤職之決議，所為難認符合法律正當程序甚明。而該對被上訴人分別各記2大過之決定，於撤職決議進行時，既尚未對外發生效力，則該撤職決議顯係基於尚未發生行政處分效力之前提事實而作成，所為之程序即難謂無瑕疵，而原處分既接續作成，該等瑕疵於事後亦難透過補正而予以治癒。
⒊再者，因記大過懲罰令所懲處之違失行為，其原因事實之認定，涉及所作成之懲處內容，並進而影響後續撤職處分之作成，則行政法院於審查作為訴訟標的之撤職處分之合法性時，就該前提要件之構成要件事實內容是否足以支持撤職處分之作成，自得一併予以審究。本件上訴人作成原處分時，其認定基礎之實質內涵係包括懲罰令1、2之基礎事實而構成原處分之實質內涵；是各該記大過2次決定之基礎事實內容是否足以支持原處分之作成，將影響原處分之合法性，故在本件應認該等構成原處分實質內涵之記大過懲處之基礎事實為原審得一併予以審查之範圍。
㈡關於懲罰令1是否足以支持原處分之作成部分：
⒈兒少性剝削條例第36條第1至3項規範有不同態樣之性剝削行為，其依行為人對相對人所施加之手段，區分為「自主意願型」與「非自主意願型」，並設計由輕到重之刑度。然由系爭懲罰令1說明一、之記載，並未能獲悉上訴人究竟係以兒少性剝削條例第36條第1至3項中之何項規定認定被上訴人之行為，僅於附表之事由欄略以「000年0月肇生要求未成年少女拍攝裸照供其觀賞，滿足個人私慾，違反兒少性剝削條例第36條」註記，則上訴人究竟認定被上訴人所涉犯行之內容為何，實無從得知。加以被上訴人因此案受臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以110年度訴字第305號判決，該判決認定之犯罪事實係以兒少性剝削條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪加以認定，並說明檢察官起訴時係認被上訴人所犯係兒少性剝削條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪係屬誤會而變更起訴法條。衡諸該兒少性剝削條例第36條第1至3項行為態樣並不相同，且其刑度不同，則上訴人究竟係依據該條何項規定認定被上訴人之行為不檢，即有程度輕重之差異，該部分之事實辨明即屬重要。然觀諸上訴人109年9月7日之人評會會議紀錄，均未見就被上訴人此部分之行為內容有所討論，而該部分依行為內涵之不同，堪認足以影響上訴人對被上訴人行為輕重之判定，顯見上訴人作出懲罰令1之基礎事實已屬不明，並足以影響其涵攝被上訴人言行不檢之行為內容與輕重。
⒉另本件人評會會議中各委員就被上訴人之生活狀況、品行部分討論時，列席人員有不同之評論，則人評會之委員究竟在決議懲罰令1時，就此部分之認定為何，以及係如何依據陸海空軍懲罰法第8條第1項之規定判定行為人之生活狀況，即屬不明。而就被上訴人事後態度之討論，係以被上訴人有避重就輕、有所隱瞞、無心悔過之情形而建議加重處分。然同樣在人評會會議中，步兵營營長許博傑中校（列席）則稱：「……這次事件是由自己個人所肇生的，經（原判決誤植為應）過職約談後，他也覺得他自己有做錯的地方。」等語。且依109年9月4日「陸軍東引地區指揮部案件調查報告書」內容可知，被上訴人係承認犯行不諱。此外，依臺中地院110年度訴字第305號判決亦可知被上訴人於該刑事案件中經認定係屬坦承犯行無誤。則上訴人前開關於被上訴人犯後態度之認定是否與事實相符，即不無疑義，更遑論上訴人於本件訴訟中稱被上訴人之行為已經其坦承不諱而堪可認定之事實上矛盾之處。系爭懲罰令1之作成實有前揭事實不明之處，且該等不明將因陸海空軍懲罰法第8條第1項之規定，而導致上訴人判斷被上訴人之行為而給與懲罰時有涵攝錯誤之可能甚明。
㈢關於懲罰令2是否足以支持原處分之作成部分：
⒈刑法第32章之詐欺背信及重利罪涵括有普通詐欺罪、收費設備詐欺罪、自動付款設備詐欺罪、電腦詐欺罪、加重詐欺罪、準詐欺罪、背信罪、重利罪、加重重利罪等罪名，各行為態樣不一，且刑度輕重亦均視該行為之手段、所侵害之財產法益內容而有所不同，上訴人就此部分究竟係如何認定被上訴人之行為，固於懲罰令2搭配附表所示之事由欄記載「陳員於109年4月期間，欲賺取不正當酬勞，以提供個人存摺、提款卡及印章，後遭不正當使用。」可知，係指目前實務上所指之幫助詐欺取財犯行，惟該等犯行因屬幫助犯，故其行為之輕重除考量行為人因交付存摺帳戶所收之不法利益數額，惟仍應適度參酌正犯詐欺被害人時被害人所受之損害多寡而予以認定。惟由卷附資料並未見上訴人就此部分有所釐清，此涉及上訴人對被上訴人之懲處內容是否以記2大過為唯一選擇，或有以不同之大過次數或搭配其他種類之懲罰行之之可能性，此乃屬懲處作成時之重要基礎事實而未予斟酌，非無研究之餘地。
⒉被上訴人此部分之行為經臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）以109年度軍偵字第63號依刑事訴訟法第253條之規定為不起訴處分，其理由係以被上訴人就此部分犯行坦承不諱、態度良好並賠償被害人損失。然觀諸人評會會議中，各委員討論認為被上訴人逃避其應負之責任，且並無悔過之心而有推卸責任情形，顯然與嘉義地檢署之不起訴處分書內容不同，遑論被上訴人在人評會中最終係承認知道自己這樣是錯的。則依陸海空軍懲罰法第8條第1項之內容可知，即有審酌事項不明或背於被上訴人真意之情形，其作成判斷所依據之基礎事實自難謂不受影響。
⒊又依人評會之記載：步兵營營長許博傑中校（列席）雖曾表示：「另外報告一件事，心輔官對陳員實施約談，他甚至告知心輔官，若最後他是被撤職，他不排除在撤職之前，再犯一次軍紀事件，我認為他的心態已經有問題，而且有恐嚇事實。」等語，衡諸被上訴人該等言行固屬不當，然究非本件言行不檢之事實範疇，上訴人將此等事項予以納入考量，是否有擴張非原本懲處之事實範圍，亦非無研求之餘地。則系爭懲罰令2亦有前揭事實不明及擴充懲罰事實範圍之疑慮，且該等不明或擴充將因陸海空軍懲罰法第8條第1項之規定，而導致上訴人判斷被上訴人之行為而給與懲罰時有涵攝錯誤之可能甚明。
㈣上訴人依陸海空軍懲罰法第20條第2項之規定，以被上訴人之行為於1年內累滿3大過，而作成原處分予以撤職，並依同法第17條之規定，停止其任用3年，固非無據，惟原處分之前提要件即懲罰令1、2之作成，有前揭未合於法律正當程序而不生效力之情形，則人評會作成撤職及停止任用3年之決議時，顯然係基於未發生效力之懲罰令1、2而為，難謂並無瑕疵；再者，原處分作成所依憑之前提要件之基礎事實，亦有前揭認定上不明確及錯誤擴張之疑義，而懲罰令1、2之決定內容又端賴該等事實認定之明確，並進而可能導致原處分之作成是否確實有據，乃屬明確，本件因而難認原處分係屬適法。從而，被上訴人請求撤銷原處分，洵屬有據，訴願決定未予糾正，亦有未合，爰判決將訴願決定及原處分均撤銷。
五、本院經核原判決將訴願決定及原處分均撤銷之結論，並無違誤，茲就上訴意旨論斷於下：
㈠按憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟（司法院釋字第430號解釋參照）。公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。又各種行政訴訟均有其起訴合法性要件與權利保護要件，公務人員欲循行政訴訟法請求救濟，自應符合相關行政訴訟類型之法定要件。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。而軍人為廣義之公務員或公務員之一種，與國家間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦有其適用。
㈡陸海空軍懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」針對不同懲罰種類，已規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過得依法提起訴願、行政訴訟，然依陸海空軍懲罰法第20條、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款、第29條第1項第2款、陸海空軍軍官士官考績條例第6條、國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第8點第6項第2款、第7項第2款、第8項第3款、第9項等規定，軍人考績年度內受記過1次之懲罰處分者，至少必須記功1次之平衡功獎相抵後，並再獲嘉獎或事蹟存記1次獎勵，考績績等始得評列為甲等以上，已影響其年度考績得否評列為乙上以上或乙等以上之要件認定，進而影響其考績獎金之給與，此觀陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第6條第1項規定自明。綜言之軍人受懲罰法之記過懲罰處分，對其考績、考績獎金、任官、任職、調訓、勛獎等關係人民服公職權利或法律上利益，已直接發生相關不利影響之法律效果，應屬行政程序法第92條、訴願法第3條所稱之行政處分，且此等對權利或法律上利益之不利影響，並非顯然輕微之干預，故受懲罰之軍人如對記過處分有所不服，認記過處分已對其權利或法律上利益構成違法侵害，自得依行政訴訟法第4條之規定，提起撤銷訴訟，以資救濟，落實憲法保障之訴訟權。
㈢次按陸海空軍懲罰法第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」第30條規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。……」又陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：……六、依法停止任用或不得再任用。」
㈣由上可知，陸海空軍懲罰法就不同的懲罰種類，明定不同的救濟方式，其中記過在司法院釋字第785號解釋作成前或甫作成之際，依當時司法實務，無法期待處分相對人得依法提起訴願、行政訴訟救濟。惟現役軍人如有違失行為經在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分；且經撤職者，依法將予以停役（停止任用或不得再任用），上揭陸海空軍懲罰法第20條第2項、陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款分別定有明文。就該撤職處分之行政爭訟，作為事實基礎之記大過處分，乃撤職處分之實質內涵，倘為撤職處分基礎之各該記大過處分，依之前司法實務見解，致無法直接以其為程序標的提起行政爭訟，則於後續撤職處分訴訟中，行政法院自應一併審查作為基礎之各該記大過決定的合法性，如此方得落實對受處分人訴訟權之保障。
㈤復按行政機關對於所屬人員違失行為所為懲罰決定，倘屬於懲罰事實認定及法律抽象解釋，本即屬於行政法院進行司法審查之核心事項，行政機關自無判斷餘地可言。因此，行政機關所為懲罰決定，倘已違反法定正當程序，或是基於錯誤事實認定或法律適用等顯然違法情事，行政法院自應予以審查，並依法撤銷之。又行政處分在未對外生效之前，僅屬行政內部行為，對外生效必須送達或以他法使當事人（或關係人）知悉。行政處分生效之方法，在書面作成之處分，應送達相對人及已知之利害關係人；非書面之處分，則應以適當方法使其知悉（行政程序法第100條第1項規定參照）。
㈥經查，被上訴人係於109年9月7日當日經人評會決議各記2大過，並隨即於同日由人評會依陸海空軍懲罰法第20條第2項關於軍人（包含軍官及士官）受記過之懲罰，於1年內累計記大過3次即撤職之規定而作成予以撤職並停止任用3年之決議；嗣該等決議事項於109年9月14日一次陳權責長官即上訴人當時之代表人尹昌榮（即上訴人指揮官）核定，再由上訴人於109年9月15日同日作成懲罰令1、2及原處分等情，為原審依調查證據之辯論結果所確定之事實，核與卷內證據相符。原判決據以論明觀諸陸海空軍懲罰法第30條第5項之規定，該兩個記2大過之懲處決議本應交陳權責長官核定，並依行政程序法第110條第1項之規定送達予被上訴人，始發生效力，才有向後發生得由上訴人依陸海空軍懲罰法第20條第2項之規定認定受懲罰之被上訴人已經於1年內累滿3大過而依法應予以撤職；惟本件兩個記2大過之決定於109年9月7日當天尚未及由人評會依法陳權責長官核定，即由人評會接續作成對被上訴人予以撤職及停用3年之決定，並在109年9月14日一次全部送陳權責長官核定後，而於翌日一次作成懲罰令1、2及原處分，則本件人評會於兩個記大過懲處決議尚未送陳長官核定，亦未經上訴人作成懲罰令1、2、更未經依法送達被上訴人之際，即逕行作成撤職之決議，所為難認符合法律正當程序，而該對被上訴人分別各記2大過之決定，於撤職決議進行時，既尚未對外發生效力，則該撤職決議顯係基於尚未發生行政處分效力之前提事實而作成，所為之程序即難謂無瑕疵，而本件原處分既接續作成，該等瑕疵於事後亦難透過補正而予以治癒等情，並將訴願決定及原處分均予撤銷，依上揭規定與說明，於法核無違誤，並無判決違背法令之情形。上訴意旨主張依陸海空軍懲罰法第30條第5項及同法第20條第2項規定，被上訴人於1年內累滿3大過時，依法應予以撤職，上訴人並無裁量權限，基於尊重與會評議委員專業性之判斷餘地，並據現今一般社會通念對於軍人「重榮譽」、「守紀律」之高度紀律要求原則，上訴人依該2個記大過2次之人評會決議，於該人評會接續作成對被上訴人予以撤職及停止任用3年之決議，該決議事項再陳權責長官核定，程序上並無不當，無何違法之處，原判決有違背法令情事云云；無非執一己主觀之意見，及對行政機關判斷餘地之誤解，重述其於原審主張而為原判決不予採取之理由，再事爭執，泛言原判決有違背法令之情事，並非可採。
㈦至於原判決雖另贅論關於懲罰令1，衡諸兒少性剝削條例第36條第1至3項行為態樣及刑度並不相同，上訴人究竟係依據該條何項規定認定被上訴人之行為不檢，即有程度輕重之差異，上訴人作出懲罰令1之基礎事實已屬不明，並足以影響其涵攝被上訴人言行不檢之行為內容與輕重；關於懲罰令2，並未記載裁量理由，評議委員亦未對法定裁量事項為充分討論，恐有違背程序之嫌等詞；不論當否，尚與判決結論，不生影響。上訴意旨主張原審顯未就事由欄整體文義觀察，實違反論理法則及經驗法則，又原審要求上訴人應比照經過法律專業訓練之司法官精準引用所涉犯刑事法條之「款項」規定，否則針對行政違失之基礎事實即屬不明，顯與陸海空軍懲罰法第30條第3項「刑懲併行」原則有悖云云；係執與原判決基礎無關之爭議，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並不足取。
六、綜上所述，原判決將訴願決定及原處分予以撤銷之結論，尚無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 19 日
最高行政法院第四庭
審判長法官王碧芳
法官 王 俊 雄
法官 侯 志 融
法官 鍾 啟 煒
法官 許 瑞 助
以上正本證明與原本無異
中 華 民 國 113 年 4 月 19 日
書記官 章舒涵
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