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最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第917號
上 訴 人 農業部（原行政院農業委員會）
代 表 人 陳駿季
訴訟代理人 李荃和 律師
謝怡宣 律師
被 上訴 人 陳美煐 訴訟代理人 陳金圍 律師
翁偉倫 律師
江苡銘 律師
上列當事人間漁業法事件，上訴人對於中華民國111年9月15日臺
北高等行政法院111年度訴字第244號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人之代表人由陳吉仲變更為陳駿季，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人係○○漁船（漁船編號：000-0000，下稱系爭漁船）之所有人，並領有農特漁延（106）農宜字第0000005043號漁業執照而為漁業人。
系爭漁船前曾於民國110年3月28日及同年9月5日由被上訴人所聘任為船長之○○○（下稱○君）駕駛出海，而在宜蘭縣烏石漁港(下稱烏石漁港）分別經海洋委員會海巡署偵防分署宜蘭查緝隊、鳳山查緝隊（下稱宜蘭查緝隊、鳳山查緝隊）查獲裝載218箱及213箱未稅煙品。
上訴人因認系爭漁船從事走私系爭未稅菸品之非漁業行為，影響國家稅收及國人健康，並以時值國際間嚴重特殊傳染性肺炎(COVID-19)疫情嚴峻之際，系爭漁船在海上倘與境外人士接觸，船長及船員可能有極高染疫風險，返港後亦將成為防疫破口，被上訴人未盡身為漁業人之指揮、監督之
責，致系爭漁船有從事走私系爭未稅菸品之非漁業行為，顯無意以漁船從事漁業，其行為傷害漁業形象，影響國家稅收及國人健康，違規情節重大，有違反漁業法施行細則第33條第1款規定之情形，乃依漁業法第10條第1項及第11條之1第3項規定，以110年9月8日農授漁字第1101326518號行政處分（下稱原處分）撤銷系爭漁船之漁業執照，並自即日起失其效力，如原處分送達時系爭漁船已出港，請於送達次日起15日內返港。
被上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，聲明：撤銷訴願決定及原處分。
經原審以111年度訴字第244號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。
上訴人不服，提起本件上訴。
三、被上訴人起訴之主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)被上訴人為系爭漁船船主，僱用船長○君及船員從事漁撈作業，負有選任監督船長船員及漁船管理之責，其縱未出海，只要其經營漁業之漁船利用出海或作業之機會，違反漁業法施行細則第33條各款之規定者，亦應同受漁業法之規範。
被上訴人對其使用人○君利用系爭漁船違法從事非漁業行為，應負推定之故意、過失責任，自應負起嚴密監督船長在海上之行為之責任，不因其遭遇家中變故及身體不適而免責，亦不因○君有正常捕漁並販售之行為而免責。
況系爭漁船曾於110年3月28日在烏石漁港經查獲未稅菸品時，經查緝隊發覺疑有變更船體情事，經交通部航港局於同年4月19日邀集被上訴人至現場會勘；
且系爭漁船未經申請核准擅自修改船身部位，將油艙空間打通作為放置未稅菸品處，更經交通部航港局於110年6月11日以被上訴人違反船舶法第25條規定裁處罰鍰在案，是被上訴人已對該船長○君並未翔實遵守漁業法規規定一事有所知悉，更應提高監督管理○君之注意義務，以免再度發生走私情事。
況被上訴人在系爭漁船第2次遭查獲之前，仍聘用曾有走私紀錄之○君為系爭漁船船長，為渠服勞務並申報相關行政作業，於法應負起更嚴密之監督責
任，然系爭漁船嗣後仍經○君駕船而於110年9月5日再度遭查獲走私未稅菸品，難謂已善盡身為漁業人之指揮、監督船長合法從事漁業之責。
從而，上訴人認被上訴人利用系爭漁船作業時，違法從事非漁業行為，已該當漁業法第10條第1項之處罰要件，實屬明確有據。
(二)各級漁政主管機關於接獲查緝機關通知漁船涉及走私進口犯行，除依漁船及船員涉案走私處分原則（111年12月14日修正名稱為「漁船及船員從事走私偷渡之非漁業行為處分原
則」，下稱處分原則）第2點第1款規定對涉案之漁船，應將違規事項登載於「漁業管理資訊系統」之違規案件管理子系統，並應立即依漁業法第7條之1規定，停止該船漁業執照之移轉過戶登記，並通知該漁船之航政主管機關，配合於受理漁船所有權移轉申請時，告知新舊船主，在走私案件未完成漁政處分前，不受理漁業執照過戶申請外，依同點第2、3款規定，應俟司法機關對於船員及漁船之相關司法程序終結
後，始依其確定之結果而為處理。
處分原則第3點第2項係明文規範上訴人對於「嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）疫情期間」走私之漁船或船員裁處時，不適用「前項」即關於裁處時應按附表所列裁罰基準之規定，並未規範此際不適用處分原則第2點之規定。
上訴人主張110年8月裁處基準修正後，疫情期間可直接裁罰，不需等待刑事或行政裁罰，可將第1次及第2次走私行為一起裁罰，顯係對法規之適用有所誤解。
本件被上訴人就系爭漁船於110年3月28日及同年9月5日分別遭查獲走私系爭未稅菸品之行為，其船長○君之犯行係於110年10月31日經臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）聲請簡易判決處刑，迄至111年5月19日始經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）就船長○君判決有罪，則上訴人於司法機關裁判結果出來前之110年9月8日即逕作出原處分，顯有未依處分原則第2點辦理之違法甚明。
(三)修正後之處分原則第3點第2項所指之「嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）疫情期間」究指何期間？事涉本件系爭漁船2次走私行為日期是否均落在該規範所指之期間內，本件未見上訴人有所依憑而為判斷，已不無疑義。
再者，縱上訴人就被上訴人之2次走私行為在經依法認定係屬「嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）疫情期間」而為之情況下，上訴人在裁處時本仍非毫無裁量準則，對違規行為裁處時，仍須視個案事實情節輕重予以考量，以選擇適切之裁罰手段甚明。
然由原處分之內容觀之，上訴人除說明走私行為之影響國家稅收及國人健康及說明裁處時係國際間嚴重特殊傳染性肺炎疫情嚴峻期間，漁船在海上倘與境外人士接觸，船長及船員可能有極高之染疫風險，返港後亦將成為防疫破口之一般影響理由外，無非係以系爭漁船先後兩次有走私系爭未稅菸品之非漁業行為為據，然就系爭漁船是否業經沒收、沒入、走私系爭未稅菸品之數量、價格、以及走私方式是否係大規模與境外不特定人士接觸致肇生染疫風險等過程均未提及，則其就所稱之「原告（即被上訴人）違規行為情節重大」是否已就何以應適用最嚴厲之剝奪漁業證照之足以影響漁業人生計之處分手段予以裁量，實不無疑義而有裁量怠惰之情形，乃屬至明，本件顯有未適用法規及裁量怠惰之違法而應予以撤銷等語。
五、本院按：
(一)為保育、合理利用水產資源，提高漁業生產力，促進漁業健全發展，輔導娛樂漁業，維持漁業秩序，改進漁民生活，制定有漁業法。
該法第3條規定：「本法所稱漁業，係指採捕或養殖水產動植物業，及其附屬之加工、運銷業。」
第4條第1項規定：「本法所稱漁業人，係指漁業權人、入漁權人或其他依本法經營漁業之人。」
第10條第1項規定：「漁業人違反本法或依本法所發布之命令時，中央主管機關得限制或停止其漁業經營，或收回漁業證照1年以下之處分；
情節重大者，得撤銷其漁業經營之核准或撤銷其漁業證照。」
第11條之1規定：「（第1項）漁業人經撤銷漁業證照或漁業經營核准之漁船，不得出港。
但經向主管機關重新申請，並取得漁業證照者，不在此限。
（第2項）漁業人經處分收回漁業證照、限制或停止漁業經營之漁船，於處分期間，不得出港。
（第3項）漁船於中央主管機關依第10條第1項或第11條第1項規定處分前已出港，或違反前2項規定出港者，中央主管機關應命其限期返港。
（第4項）漁船違反第1項及第2項規定出港者，中央主管機關得委託海岸巡防機關，採取適當措施制止其出港或命其立即返港；
抗拒者，得使用強制力為之。」
另同法施行細則第33條第1款規定：「漁業人或漁業從業人於出海或作業時，不得有左列行為：一、違法從事非漁業行為。」
可知，立法者就漁業法第10條第1項前、後段規定，有意區分一般情節及重大情節，分別賦予輕重不同之法律效果，漁業人於出海或作業時，如有違反依漁業法授權訂定發布之命令而違法從事非漁業行為（指從事與「採捕或養殖水產動植物業，及其附屬之加工、運銷業」不符之行
為）者，中央主管機關得處以限制或停止其漁業經營，或收回其漁業證照1年以下之處分；
至情節重大者，得撤銷其漁業經營之核准或撤銷其漁業證照。
(二)人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程
序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。
是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。
惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第7條第2項規定使法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責
任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。
再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。
此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。
此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任（本院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。
經查，被上訴人為系爭漁船之所有人並領有漁業執照，並由○君擔任船長，系爭漁船先後於嚴重特殊傳染性肺炎（下稱新冠肺炎）疫情期間之110年3月28日及同年9月5日，在烏石漁漁港，分別經宜蘭查緝隊、鳳山查緝隊查獲裝載218箱及213箱之系爭未稅菸品。
○君並觸犯菸酒管理法第45條第2項之輸入私菸罪，經宜蘭地院110年度簡字第819號簡易判決處刑確定等情，已經原審依調查證據之辯論結果所確定之事實，核與卷內證據相符。
原判決據以論明：被上訴人為系爭漁船船主，僱用船長○君及船員從事漁撈作業，負有選任監督船長船員及漁船管理之責。
被上訴人縱未出海，只要其經營漁業之漁船利用出海或作業之機會，違反漁業法施行細則第33條各款之規定者，亦應同受漁業法之規範。
且被上訴人身為系爭漁船所有人，僱用有走私紀錄之○君為渠服勞務並申報相關行政作業，於法應負起更嚴密之監督責任，然系爭漁船先於110年3月28日在烏石漁港被查獲未稅菸品，被上訴人經通知至現場會勘，得知有未經許可變更船體，作為放置未稅菸品情事；
嗣後仍經○君駕船而於110年9月5日再度遭查獲走私未稅菸品，難謂已善盡身為漁業人之指揮、監督船長合法從事漁業之責。
被上訴人既未能舉證證明其已善盡監督管理之責而推翻該項推定，所主張未實際出海從事漁業行為且無違反漁業法之故意過失云云，尚非可採。
上訴人認被上訴人利用系爭漁船作業時，違法從事非漁業行為，已該當漁業法第10條第1項之處罰要件，實屬明確有據等語，依前開規定及決議意旨，核無違
誤，自得為本院判決之基礎。
(三)行政罰法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。
但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」
蓋一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要。
且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。
但罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處（該法條之立法理由參照）。
而漁船及船員若有走私行為，除主管機關依漁業法相關規定為行政裁處（諸如撤銷漁業證照、收回漁業證照、停止漁業經營、繳回該違規航次漁業動力優惠用油補貼款等）外，亦可能觸犯刑事犯罪（諸如違反懲治走私條
例、菸酒管理法、海關緝私條例等規定之罰責），涉及前揭行政罰法第26條第1項有關刑事優先原則或刑罰與其他種類行政罰競合併罰之問題。
基此，上訴人訂定處分原則第2點規定：「各級漁政主管機關於接獲查緝機關通知後，應採取下列措施：㈠對涉案之漁船，應將違規事項登載於『漁業管理資訊系統』之違規案件管理子系統。
除走私漁產品出口之漁船外，應立即依漁業法第7條之1規定，停止該船漁業執照之移轉過戶登記，並通知該漁船之航政主管機關，配合於受理漁船所有權移轉申請時，告知新舊船主，在走私案件未完成漁政處分前，不受理漁業執照過戶申請。
㈡檢察機關對船員緩起訴處分或經法院對漁船宣告沒收、對船員判決有罪、緩刑或經關稅、財稅等機關對漁船核予沒入、對船員核予罰鍰處分之案件，應檢齊涉案漁船（含船主）及船員（即行為人及共同行為人）之違規事證、筆錄、處分書或判決書等相關資料，填具處分建議表，核報本會依漁業法予以處分。
㈢對經檢察機關不起訴處分確定或經法院為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑之裁判確定或未經關稅等相關機關處分之案件，應依違規事證認定有無違反漁業
法，經認定無違規事實或違規事證不足時，應敘明不予處分之理由核報本會。」
即在處理前述「一事不二罰」之問題，避免人民同一行為同時受有刑事處罰與罰鍰、同時沒收與沒入之情形，非謂漁政主管機關基於處分原則，一律僅能在檢察、審判機關為處分或裁判後，方能為行政裁罰。
衡諸漁業主管機關基於行政目的撤銷漁業執照，其與刑事犯罪處罰間得予併罰，並無刑事優先之適用。
原判決論以：被上訴人就系爭漁船於110年3月28日及同年9月5日分別遭查獲走私系爭未稅菸品之行為，其船長○君之犯行係於110年10月31日經宜蘭地檢署聲請簡易判決處刑，迄至111年5月19日始經宜蘭地院就船長○君判決有罪，則上訴人於司法機關裁判結果出來前之110年9月8日即逕作出原處分，顯有未依處分原則第2點辦理之違法等語，容有判決適用法規不當之違誤。
(四)又處分原則第3點第1項規定：「對經各級漁政主管機關認定走私之漁船及船員，本會將依漁業法第10條規定，按附表所列基準分別核予行政處分。」
其附表之處分基準，就走私一般物品（含未稅菸酒及農、漁畜產品），則依涉案漁船經其他機關沒收或沒入、經檢察機關於偵查中扣押後完成變價
（賣）及前2種以外情形，分別撤銷漁業證照、收回漁業證照6個月，及按完稅價格、違規次數及船主是否經判決有罪等因素，收回漁業證照1年至2個月以下。
嗣上訴人於110年8月6日在處分原則第3點增訂第2項，明定新冠肺炎疫情期間走私之漁船或船員，依個案事實情節輕重，依漁業法第10條規定分別核予行政處分，不適用同點第1項規定。
核乃考量新冠肺炎疫情期間，漁船或船員於海上從事走私行為，勢將接觸境外船舶或不明人士而有染疫風險，於返港後將造成國內防疫破口或負擔，增加疫調之困難，也將危及國人健康，為遏阻漁船於新冠肺炎疫情期間從事走私之不法行為，故明定排除同點第1項所列基準之適用，回復母法即漁業法第10條第1項之規定，尚無違反漁業法為維持漁業秩序之立法目的，未逾越母法規定或增加法律所無限制，自得援用。
是處分原則第3點於110年8月6日修正後，對疫情期間走私之漁船核予處分，即應由上訴人依個案具體事實情節輕重，依漁業法第10條第1項規定予以核處，不再適用處分原則第3點第1項附表所列關於漁船是否經沒收、沒入、變價(賣)；
船主是否經判決有罪及走私物品完稅價格等處分基準之規定。再
按，民事訴訟法第278條第1項：「事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證。」
之規定，依行政訴訟法第176條規定，於行政訴訟準用之。
新冠肺炎於108年（2019年）年末自中國湖北省武漢市首次爆發，109年（2020年）初迅速擴散至全世界各國，110年全年處於疫情期間，至為明顯。
原判決以修正後之處分原則第3點第2項所指之「嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）疫情期間」究指何期間？事涉本件系爭漁船2次走私行為日期是否均落在該規範所指之期間內，本件未見上訴人有所依憑而為判斷，已不無疑義等語，作為指摘原處分違誤之理由，自有未洽。
(五)行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」
行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與同法第24條單一行為之情形不同，為貫徹個別行政法規之制裁目的，自應分別處罰。
此與司法院釋字第503號解釋「一事不二罰」之意旨並不相違。
準此，違反行政法上義務之行為，涉及處罰規定時，如係實質上之數行為，原則上應分別處罰之。
至行為數之認定，須綜合考量法規範構成要件、保護法益及處罰目的等因素。
原判決認上訴人未依處分原則第3點第2項就違規事實之內容詳為敘明是否係該當於「嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）疫情期間」及其依據，亦未具體依處分原則第2點第2、3款之內容區分走私經司法機關或行政機關裁判、裁處之結果，以敘明該等走私情形有何情節重大之處，乃依漁業法第10條第1項之規定逕行裁處，顯有未適用法規及裁量怠惰之違法，因此撤銷原處分及訴願決定，固非無憑。
惟依原判決確定之事實，系爭漁船先後於110年3月28日及同年9月5日分別遭查獲走私系爭未稅菸品之行為（下稱第1次走私行為、第2次走私行為），是被上訴人因兩次走私行為而違犯漁業法第10條第1項之行為，兩者相距近半年，衡情應為兩個違反漁業法第10條第1項之行為，而非單一行為，揆諸前開規定及說明，上訴人應分別裁處。
再者，處分原則係於110年8月6日修正，第1次走私行為與第2次走私行為分別在上開修正之前、後，上訴人就被上訴人第1次走私行為依當時處分原則（108年4月24日修正）第3點：「對經各級漁政主管機關認定走私之漁船及船員，本會將依漁業法第10條規定，按附表所列基準分別核予行政處分。」
之規定，應按該點附表所列基準予以裁罰，並無110年8月6日修正第3點第2項規定：「嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）疫情期間走私之漁船或船員，本會依個案事實情節輕重，依漁業法第10條規定分別核予行政處分，不適用前項規定。」
之適用；
至被上訴人第2次走私行為發生在110年8月6日修正之後，始有該原則第3點第2項之適用。
由於處分原則於110年8月6日修正前、後有關裁處之規定有異，對於被上訴人兩次走私行為判斷之裁罰基礎亦不相同，自會影響上訴人對於前開兩次走私行為行使裁處權之結果。
例如就第1次走私行為部分，依110年8月6日修正前處分原則第3點附表所列基準，系爭漁船倘未經沒收或沒入，縱使業經檢察機關於偵查中扣押，依刑事訴訟法及相關法律完成變價
（賣），亦僅能處收回漁業證照6個月，而不得撤銷漁業執照。
至就第2次走私部分，雖依110年8月6日修正後處分原則第3點規定，不適用上開附表之規定，惟上訴人裁處對象僅係第2次走私行為（查獲未稅煙品213箱），而原處分係針對第1次及第2次走私行為併為裁處（查獲未稅煙品合計431箱），兩者衡量對象亦非相同。
依前所述，上訴人就被上訴人第1次走私行為未依110年8月6日修正前之處分原則為行政處置、裁罰，迄至110年9月5日發生第2次走私行為，始併同第1次走私行為，依110年8月6日修正後之處分原則，以原處分撤銷其漁業執照，核係違反行政罰法第25條之規定，容有違誤，應予撤銷，由上訴人另為適法之處分。
又由於原處分撤銷被上訴人之漁業執照，為漁業法第10條第1項所定最重處罰，故上訴人依本判決意旨就被上訴人之2次違章行為分別裁處，不會對被上訴人造成較原處分更為不利之結果，核無違反行政訴訟法第195條第2項不利益變更禁止原則，併予敘明。
依此，原審在上訴人對於兩次走私行為併為裁處之前提下，為前述不利於上訴人之認定，核有未洽，已如前述。
惟原判決所為撤銷訴願決定及原處分之結論並無二致，仍應認上訴人之上訴，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 許 瑞 助
法官 王 俊 雄
法官 鍾 啟 煒
法官 侯 志 融
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
書記官 蕭 君 卉
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