最高行政法院行政-TPAA,111,抗,12,20220112,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度抗字第12號
抗 告 人 蕭敦仁
上列抗告人因與相對人法務部間聲請停止執行事件，對於中華民國110年12月23日臺北高等行政法院110年度停字第119號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以：抗告人前因貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院96年度重上更㈤字第90號判決有期徒刑7年2月，褫奪公權3年，經最高法院於民國98年12月10日以98年度台上字第7446號判決駁回上訴而告確定，嗣於106年4月30日執行完畢。

相對人以110年11月18日法檢字第11004534260號函廢止抗告人86臺檢證字第3651號律師證書，並命其2週內返還律師證書，未返還者依法註銷律師證書（下稱原處分）。

依原處分形式及內容之外觀審查，相對人依律師法第9條第5項規定，於該法修正施行後2年內所作成廢止系爭律師證書之原處分，核無一望即知之顯然違法存在。

是以，抗告人所指原處分之合法性顯有疑義乙事，係尚待實質調查、審理認定才能判斷。

又系爭律師證書既已遭相對人以原處分廢止，則系爭律師證書是否經抗告人返還或經相對人註銷，均不影響抗告人已不得執行律師職務之法律效果，難認因抗告人須在收受原處分後2週內返還律師證書予相對人，即屬急迫情事。

而原處分廢止系爭律師證書，並非因此禁止抗告人另謀其他工作或從事其他職業以營生，且此並非不得以金錢賠償或回復原狀，尚無從逕認將發生難於回復之損害。

從而，本件聲請核與停止執行要件不合，無從准許，應予駁回等語。

三、抗告意旨略謂：依訴願法第93條第2項、第3項規定可知，行政處分合法性顯有疑義無須達明確違法程度，然原裁定逕認行政處分須達顯然違法始得聲請停止執行，與訴願法第93條第2項、第3項要件不符，容有違誤。

原裁定既認行政處分之違法係指明顯違法「不待調查」即可認定，卻又認抗告人須提出可供法院即時調查之證據加以釋明，顯然矛盾。

又抗告人已提出臺灣律師懲戒委員會99年度律懲字第9號決議書，一望即知該當律師法第9條第5項但書規定，依法不應予廢止律師證書，原處分合法性顯有疑義。

且抗告人前已數度主張抗告人符合律師法第9條第5項但書規定事由，然原審就此隻字未論，容有未洽。

況抗告人涉案期間不具律師身分，與危害律師信譽無涉，原處分顯不符律師法第9條第5項前段規定，其合法性明顯疑義。

四、本院按： ㈠行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

所謂「難於回復之損害」，係指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難的程度，而且其損害不能以相當金錢填補者而言，至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害。

㈡關於我國現行暫時權利保護的「停止（原處分）執行」制度，法律並沒有以外國學說所稱的「審究本案訴訟勝訴概然性」直接作為法律要件，而是於前述訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執行」及「不得停止執行」的態樣，以符合停止執行制度原則上是對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定的受處分人或訴願人，提供有效法律保護的基本精神。

從而，行政法院於審查停止執行的聲請時，依即時可得調查的事證判斷，如果聲請人的本案訴訟勝訴可能性大於敗訴可能性，則可認行政處分的合法性顯有疑義，即得裁定停止執行；

反之，如果聲請人的本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應駁回其聲請；

如果聲請人的本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴的情形，則應審查原處分的執行是否會發生難於回復的損害，而且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，再加以決定。

㈢律師法第5條第1項第1款規定：「申請人有下列情形之一者，不得發給律師證書：一、受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，依其罪名及情節足認有害於律師之信譽。

但受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷，或因過失犯罪者，不在此限。」

第9條第5項規定：「律師於本法中華民國108年12月13日修正之條文施行前有第5條第1項第1款情形者，法務部應於修正施行後2年內廢止其證書。

但修正施行前經律師懲戒委員會審議為除名以外之其他處分，或刑之執行完畢已逾7年者，不予廢止。」

㈣查本件抗告人係因貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院96年度重上更㈤字第90號判決有期徒刑7年2月，褫奪公權3年，經最高法院於98年12月10日以98年度台上字第7446號判決駁回上訴而告確定，嗣於106年4月30日執行完畢。

相對人乃依律師法第5條第1項第1款、第9條第5項規定，以原處分廢止抗告人律師證書，並通知返還，未返還則註銷。

原處分110年11月18日作成並即送達，距離抗告人刑之執行完畢尚未逾7年。

至於抗告人雖提出臺灣律師懲戒委員會99年度律懲字第9號決議書，主張律師懲戒委員會已作成不付懲戒之決議，符合律師法第9條第5項但書所稱「修正施行前經律師懲戒委員會審議為除名以外之其他處分」不予廢止律師證書之情形，原處分合法性顯有疑義，而聲請停止原處分之執行云云，惟： 1.律師法第5條第1項第1款修正前之規定原為「一、曾受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，並依其罪名足認其已喪失執行律師之信譽，經律師懲戒委員會懲戒除名。

但受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷或因過失犯罪者，不在此限。

」嗣於109年1月15日修正（律師法第9條第5項之規定文字，依實際擬定草案之日期載為108年12月13日），其修正理由略謂：「原第1款『經律師懲戒委員會懲戒除名』之要件，須係執業律師且經移付懲戒者，始足當之，致未取得律師資格或已取得律師資格而未執業者，縱曾受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，依其罪名及情節足認其有害律師信譽之情形，然因其並非以執業律師身分所犯之罪，而無法依本法移付懲戒，致無法依第1款規定撤銷（或廢止）其律師資格，顯有未洽，實務上貪瀆司法官仍能因此而轉任律師，更嚴重影響司法威信，是為維護律師形象及綱紀與司法威信，避免上開無法規範之情形，爰刪除『經律師懲戒委員會懲戒除名』之要件，並酌作文字修正。」

至於律師法第9條第5項但書規定「修正施行前經律師懲戒委員會審議為除名以外之其他處分，或刑之執行完畢已逾7年者，不予廢止。」

之理由為「基於一事不再理原則及兼顧信賴利益之保護，增訂但書，有但書所定情形則不予廢止。」

2.經查抗告人提出之臺灣律師懲戒委員會99年度律懲字第9號決議書，主文雖為不付懲戒，但其理由係因律師應付懲戒者為「律師」，即執行業務中之律師；

抗告人在擔任檢察官期間內犯罪，並非在執行律師業務期間內犯罪，而不構成律師懲戒事由（見本院卷第21頁至第25頁）。

是對照前開律師法修正緣由，抗告人之情形，是否即為該次修法欲處理之情形？容有進一步探究之需要。

抗告人主張其符合律師法第9條第5項但書所稱「修正施行前經律師懲戒委員會審議為除名以外之其他處分」不予廢止律師證書之情形，及主張其涉案期間不具律師身分，與危害律師信譽無涉，不符廢止律師證書之要件云云，尚嫌速斷。

原裁定認為抗告人之前開主張是否有理，尚待實質調查、審理認定才能判斷，難認原處分合法性顯有疑義，於法自無不合。

㈤又，本件既無抗告人顯然會勝訴或敗訴之情形，行政法院自應審查原處分的執行是否會發生難於回復的損害，而且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，再加以決定。

原裁定並已說明本件不符合急迫情事，抗告人未釋明原處分之執行將發生如何難於回復之損害，而認本件抗告人聲請停止原處分執行，與行政訴訟法第116條第3項及訴願法第93條第3項規定之要件不合，而無從准許。

原裁定係認為抗告人未釋明原處分之執行將發生如何難於回復之損害，並非認為抗告人未釋明行政處分合法性顯有疑義，是原裁定並無抗告人所指理由矛盾之情形。

㈥綜上，原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，經核並無違誤。

本件抗告難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
書記官 張 玉 純