最高行政法院行政-TPAA,111,抗,159,20220629,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度抗字第159號
抗 告 人 楊志明

上列抗告人因與相對人雲林縣政府間聲請假處分事件，對於中華民國111年5月23日臺中高等行政法院111年度全字第6號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人前分別就坐落雲林縣○○鄉○○段0000、0000、0000-1地號及同地段0000、0000、0000、0000、0000地號土地（下稱系爭土地）向相對人申請作畜牧設施之容許使用，經相對人分別以民國106年4月18日府農畜二字第1062507592號函（下稱106年4月18日函）及106年6月12日府農畜二字第1062511531號函（下稱106年6月12日函）核發農業用地作畜牧設施容許使用同意書。

又經相對人分別以106年7月13日府農畜二字第1062514863號函及106年8月4日府農畜二字第1062517846號函變更前述2函之核准同意項目在案（下合稱原處分）。

嗣因當地民眾反映系爭畜牧設施設立恐對民眾、學校、即將設置之機構與周邊衛生環境有重大影響，經相對人重新檢視後，依據行政程序法第123條第4款規定，於107年5月24日以府農畜二字第1072512033號函（下稱107年5月24日函）廢止原處分。

抗告人不服，提起訴願，經行政院農業委員會於107年10月11日以農訴字第1070719887號訴願決定撤銷相對人107年5月24日函。

其後，第三人王如芸、王俊傑、曾志堅、王松銘即生活莊園等4人（下稱王如芸等4人）主張其等之機構及住（居）所與系爭畜牧設施之距離在300公尺內，原處分違反行為時（104年7月16日制定公布）雲林縣新設置畜牧場管理自治條例（下稱自治條例）第5條第5款之規定，造成生活環境及公共衛生安全之疑慮，以利害關係人身分提起訴願，經決定駁回後，循序提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分，經臺中高等行政法院（下稱原審）108年度訴字第339號判決（下稱原判決）駁回，王如芸等4人提起上訴，經本院109年度上字第1119號判決「原判決關於駁回上訴人王俊傑之訴暨該訴訟費用部分均廢棄。

上開廢棄部分，訴願決定及原處分均撤銷。

上訴人王如芸、曾至堅、王松銘即生活莊園之上訴駁回。」

抗告人對本院上開判決「原判決關於駁回上訴人王俊傑之訴暨該訴訟費用部分均廢棄；

上開廢棄部分，訴願決定及原處分均撤銷。」

部分不服，依行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款分別向原審及本院提起再審之訴，目前分別繫屬於原審（關於第13款及第14款部分）及本院（關於第1款部分）審理中。

嗣抗告人於111年5月3日向原審聲請本件定暫時狀態假處分，並聲明：相對人於106年4月18日函及106年6月12日函核發農業用地作畜牧設施容許使用同意書，於抗告人就本院109年度上字第1119號確定判決再審之訴判決確定前，暫時不執行命抗告人拆除上揭農業許可之設施。

經原審以111年度全字第6號裁定（下稱原裁定）駁回其聲請。

抗告人不服，乃提起本件抗告。

三、原裁定以：抗告人聲請本件定暫時狀態處分所欲保全之法律上關係為相對人暫時不執行命抗告人拆除上揭農業許可之設施行為，亦即請求相對人暫不核發拆除處分之意思，顯見抗告人尚未面臨相對人執行拆除之急迫危險狀態；

另抗告人主張避免重大損害部分，尚非不能以金錢彌補；

而必要性部分，抗告人與相對人間因有關農業事務事件之本案訴訟，已經本院109年度上字第1119號判決關於王俊傑部分，為抗告人敗訴，雖然抗告人提起再審之訴，然核其勝訴蓋然率是否高逾半數以上，尚有疑慮，自不符合定暫時狀態假處分之要件。

況將來相對人核發拆除處分，執行拆除行為時，抗告人得依行政訴訟法第116條以下之規定，聲請拆除處分之停止執行，已足達保全之效果，自不得於相對人作成核發拆除處分前，預先向原審聲請假處分。

蓋若允許其提起此種預防性之假處分，將使原審以定暫時狀態假處分方式代替行政機關為准駁之行政處分，有違憲法所定之權力分立架構，自為法所不許。

是抗告人提起本件定暫時狀態假處分之聲請，於法未合，不應准許，故予駁回等語。

四、抗告意旨略謂：抗告人取得之農業許可及所發給之使用執照若撤銷，不僅造成已投資新臺幣180,000,000元之養雞場等設施之損失，亦將使國內雞肉供應失調，嚴重影響國民生活及健康，符合行政訴訟法第298條第2項規定之「重大損失」。

復相對人訴訟代理人於原審111年5月17日庭訊時即稱，依法相對人將在3星期內撤銷農業許可及畜牧場證照，隨後將命抗告人拆除相關設施及地上物。

且相對人已命抗告人停止養雞，並發函請台電公司停止供電，抗告人養雞場已面臨隨時被拆除之危險，符合行政訴訟法第298條第2項規定之「急迫之危險」，原裁定稱抗告人尚未面臨相對人執行拆除之急迫危險狀態云云，顯非事實。

另原審未審理抗告人之再審之訴，亦未閱卷，所稱雖然抗告人提起再審之訴，然核其勝訴蓋然率是否高逾半數以上，尚有疑慮云云，並無依據，且不符法令。

又行政訴訟法第116條之停止執行處分與假處分係不同之行政救濟方法，且若要求抗告人須等到相對人之拆除處分確定且執行階段始可救濟，在時效及經濟上皆無法救濟，原裁定有適用法令不當之違法等語。

五、本院查：

(一)行政訴訟法第298條第2項、第3項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

「前項處分，得命先為一定之給付。」

可知，定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。

惟聲請定暫時狀態之處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。

且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。

故聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。

(二)又按行政訴訟制度提供人民之暫時權利保護，區別「行政處 分之停止執行（行政訴訟法第116條以下）」與「假扣押及假處分（保全程序，行政訴訟法第293條以下）」，其應配合本案訴訟種類之不同而為適用，與民事訴訟制度有所不同。

對於行政處分，停止執行係優先於假處分適用之制 度，因此權益之侵害如係因行政處分之執行所引起，應聲請停止執行，而非聲請假處分，此觀行政訴訟法第299條規 定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」

即明。

而此規定，於人民在行政機關作成行政處分前，預先聲請假處分，應亦適用之。

蓋人民可等到行政處分作成後，始依法請求救濟，若允許其提起預防性之假處分，將成為行政法院以假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立之憲法設計，自為法所不許。

至雖有行政處分存在，仍得依行政訴訟法第298條聲請假處分之情形，通常係指人民依法申請事件遭行政機關以行政處分否准，而得提起課予義務訴訟者，因停止該處分之執行，無法滿足人民聲請之目的，為避免此保障漏洞，始例外許其得聲請假處分而獲暫時權利保護。

(三)抗告人聲請本件定暫時狀態處分所欲保全之法律上關係為相對人於106年4月18日函及106年6月12日函核發農業用地作畜牧設施容許使用同意書，於抗告人就本院109年度上字第1119號確定判決再審之訴判決確定前，暫時不執行命抗告人拆除上揭農業許可之設施。

抗告人於原審表明略以，因為我們的農業許可設施的容許使用同意書已經被本院109年度上字第1119號判決撤銷，則抗告人依農業許可同意書所投資建設的設施及建築物可能面臨被拆除的危險，故請求相對人在再審之訴判決確定前暫不予執行拆除的行政處分等語。

而相對人亦於原審陳明略以，現在抗告人是領有畜牧場登記證書，此係依據抗告人所說的農業容許使用同意書所衍生出來的證件，現在農業容許使用同意書已經被本院撤銷，所以依照相對人程序，目前在走畜牧場登記證書廢照的程序，在內部核判中尚未發出，畜牧場登記證書廢照之後，會請抗告人依照農業容許使用相關規定自行拆除後恢復農業使用等語（參見原審111年5月17日調查證據筆錄）。

相對人並以111年5月23日府農畜一字第1112517992號函復原審略以，抗告人所有「農恆水林畜牧場一場」及「農恆水林畜牧場二場」因本院109年度上字第1119號判決撤銷農業用地作農業（畜牧）設施容許使用，使上開畜牧場登記失所附麗，相對人應予撤銷上列畜牧場之畜牧場登記，通常撤銷時程約3週。

畜牧場登記撤銷時，同時通知權責單位（如建管單位）據以要求抗告人處理地上物等語（參見原審卷第185頁）。

據上可知，抗告人固主張因原處分遭本院109年度上字第1119號判決撤銷確定，而分別向原審及本院提起再審之訴。

然抗告人本件聲請假處分，係請求相對人暫不核發拆除處分之意思，此與抗告人前所提再審之訴之訴訟對象所指之「原處分」，為相對人核發農業用地作畜牧設施容許使用同意書，二者固屬相關，惟細究該二者所爭執之公法關係並非同一。

因抗告人就相對人尚未作成之拆除處分（行政處分），預先為假處分之聲請，而該聲請內容為「暫時不執行命抗告人拆除上揭農業許可之設施」。

此舉將使抗告人聲請原審以定暫時狀態假處分方式代替行政機關為核發與否之行政處分（亦即是否作成拆除處分），有違憲法所定之權力分立架構，自為法所不許。

且苟相對人嗣命抗告人為拆除處分時，抗告人非不得對於該拆除處分提起撤銷訴訟以為救濟，如認有聲請停止執行之必要時，亦得依法聲請停止執行，此應足資保障其權益。

又如前所述，依相對人於原審之陳述可知，本件關於畜牧場登記證書廢照的程序，尚在內部核判中未發出，相對人亦迄未作成請抗告人依照農業容許使用相關規定自行拆除後恢復農業使用之行政處分，自難謂抗告人就本件有何急迫危險性，已為適足之釋明。

況依抗告人所主張，其所稱之重大損害，為其金錢投資養雞場等設施之損失，尚非不能以金錢彌補。

至其泛稱將使國內雞肉供應失調，嚴重影響國民生活及健康等情，核非其本身有何重大損害，亦難認已盡釋明之責。

是抗告人依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態之處分，因不符合該條項所定要件，不應准許。

原裁定駁回抗告人請求之結論，於法無違。

抗告意旨仍執前詞，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 王 俊 雄
法官 林 妙 黛
法官 侯 志 融
法官 陳 秀 媖

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
書記官 陳 映 羽