最高行政法院行政-TPAA,111,抗,328,20230110,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度抗字第328號
抗 告 人 劉仲希

上列抗告人因與相對人行政院農業委員會間聲請法官迴避事件，對於中華民國111年8月25日臺北高等行政法院111年度聲字第126號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人因與相對人間有關野生動物保育法事件向臺北高等行政法院（下稱原審）提起再審之訴，經原審以111年度再字第9號受理後，於民國111年6月23日判決駁回抗告人再審之訴（下稱本案判決），並於111年7月7日送達抗告人。

抗告人陸續於111年7月28日就本案判決提出行政訴訟判決更正請求等狀、於111年7月29日提出行政訴訟暨國家賠償聲明捨棄上訴暨再審等狀、於111年8月1日提出行政訴訟暨國家賠償再審補充等狀、於111年8月3日提出行政訴訟暨國家賠償聲明捨棄上訴暨再審㈡狀、111年8月4日提出行政訴訟暨國家賠償起訴狀，原審於111年8月4日裁定（下稱補正裁定）以抗告人已行使上訴權，具狀表明不服之意，應視為提起上訴，並命抗告人繳納上訴之裁判費新臺幣6,000元，暨依法委任訴訟代理人等語，另裁定駁回抗告人更正判決之聲請在案。

抗告人於111年8月7日聲請原審111年度再字第9號合議庭三位承審法官蕭忠仁、黃翊哲、李明益（即本案判決及補正裁定承審法官）迴避，經原審以111年度聲字第126號裁定（下稱原裁定）駁回抗告人之聲請，抗告人遂提起本件抗告。

三、抗告意旨略謂：抗告人於111年7月28日所提之起訴狀，無論是再審起訴，或視為上訴，皆因抗告人於111年8月3日具狀撤回而依法視為自始無起訴。

惟原審卻於111年8月4日對上開已撤回之訴作成補正裁定，並於同年月5日寄出，該補正裁定自始無效，且足知作成補正裁定法官蕭忠仁、黃翊哲、李明益之惡意而應予迴避。

又基於處分權主義及辯論主義，訴訟標的應由當事人自行表明，法院不得代當事人為之，此與法院應就其認定之事實依職權適用法律，以判斷其法律效果，不受當事人所表示法律意見之拘束，係屬二事。

抗告人於111年7月28日所提之起訴狀業因抗告人於111年8月3日具狀撤回而依法視為自始無起訴，則原審111年8月5日寄出之補正裁定是對業已具狀撤回之案件為補正！原裁定謂「顯已考量聲請人（即抗告人）具狀陳稱係為提起再審非上訴之表意，並本於其法律確信為判斷認定」，其扭曲事實適用法律自應予廢棄。

再者，本案判決將抗告人主張之行政訴訟法第273條第1項第12款、第13款事由併入第1款，避免評價前已有原審110年度再字第44號「確定判決」、抗告人所主張之非法歧視性差別待遇存在，將抗告人所提之攻擊防禦方法全數刪除，違反行政訴訟法第218條適用民事訴訟法第388條法院不得就當事人未聲明之事項為判決、行政訴訟法第209條判決應記載事項中關於事實、理由項下應記載當事人之聲明及所提攻擊或防禦方法要領、意見，可見本案判決承審法官之算計、惡意，應予迴避等語。

四、本院查：㈠行政訴訟法第20條規定：「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節準用之。」

民事訴訟法第33條第1項第2款規定：「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：……二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」

同法第34條規定：「（第1項）聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。

（第2項）前項原因……應自為聲請之日起，於3日內釋明之。」

據此，行政訴訟事件，有事實足認法官執行職務有偏頗之虞，當事人得舉其原因，予以釋明，向法官所屬法院聲請法官迴避。

所謂「執行職務有偏頗之虞」，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人一造有密切的交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平的審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不同意法官於另案所採法律見解、訴訟指揮，尚不得謂法官有偏頗之虞，亦不得以其於另案曾受同一法官不利之裁判，遽認該法官執行職務即有偏頗之虞。

又聲請法官迴避，其目的無非在使該法官不執行職務，如該事件業已終結，該法官已無應執行之職務，即無再以其執行職務有偏頗之虞為由，聲請法官迴避。

㈡經查，抗告人係於111年8月7日提出「行政訴訟法官迴避狀」向原審聲請該院111年度再字第9號再審訴訟事件合議庭三位承審法官蕭忠仁、黃翊哲、李明益迴避。

惟該再審之訴本案事件（即本案判決）於抗告人提出本件聲請前之111年6月23日業已終結，有原審本案判決在卷可稽，該案法官於本案再審訴訟事件既已無應執行之職務，依前開說明，抗告人即無從對受理該案本案訴訟事件之合議庭法官執行再審本案訴訟事件職務有偏頗之虞為由聲請迴避，原裁定據以駁回抗告人此部分之聲請，理由雖有不同，惟結論並無不合。

㈢復按法官依據法律獨立審判（憲法第80條參照），事實認定與適用法律為審判之核心事項，縱法官認事用法對當事人不利，尚難認係對具體個案有所預斷或偏頗，不合行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款聲請法官迴避之規定，自不得聲請法官迴避。

故法官就當事人於前案中所為事實認定或所持法律見解，縱不利於當事人，亦是其依法獨立審判之結果，不得認為就本案已有預斷，而有偏頗之虞。

經查，原審111年度再字第9號補正裁定命抗告人補繳上訴審裁判費及補正委任訴訟代理人之委任狀，係原審所為之中間裁定，抗告人於原審尚未裁定駁回上訴前，聲請該合議庭法官迴避，抗告人自須就合議庭法官執行111年度再字第9號補正裁定職務有偏頗之虞為釋明。

惟抗告人就本案判決之指摘，核係合議庭法官涵攝事實適用法律之取捨判斷，縱對抗告人不利，尚難認係對具體個案有所預斷或偏頗，自不得以此為由聲請原審111年度再字第9號補正裁定之合議庭法官迴避。

抗告人以不服本案判決承審法官之審理及判決情形，主張111年度再字第9號補正裁定合議庭法官有迴避事由云云，並無可採。

至原審111年度再字第9號補正裁定依抗告人111年7月28日所提書狀之本意，認抗告人係對本案判決表明不服之意而以「上訴程序」為處理，並認定抗告人於111年8月3日所提書狀係捨棄上訴狀，復因上訴權既已行使，自無再捨棄上訴權之可言，乃原審合議庭法官本於法律確信所為之認定，縱與抗告人之主張迥然有別，難持此遽認承審法官之執行職務即因此有偏頗之虞。

抗告意旨主張其於111年7月28日所提之起訴狀，無論是再審起訴，或視為上訴，皆因抗告人於111年8月3日具狀撤回而依法視為自始無起訴，惟原審卻於111年8月4日對上開已撤回之訴作成補正裁定，並於同年月5日寄出，該補正裁定自始無效，足知作成補正裁定之法官蕭忠仁、黃翊哲、李明益之惡意而應予迴避云云。

無非係就該等法官於審理相關事件之訴訟指揮或裁定結果等事項予以指摘，核均無涉法官對於訴訟標的是否有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，亦非足疑法官為不公平審判之客觀事實，益見抗告人以不服相關事件之審理情形，主張合議庭法官有迴避事由云云，並無可採。

㈣綜上，原裁定駁回抗告人之聲請，結論並無違誤。

抗告意旨猶執前詞，求為廢棄原裁定，難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 1 月 10 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 許 瑞 助
法官 侯 志 融
法官 鍾 啟 煒
法官 王 俊 雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 1 月 10 日
書記官 張 玉 純