最高行政法院行政-TPAA,111,抗,393,20221229,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度抗字第393號
抗 告 人 邱保龍
訴訟代理人 楊富強 律師
葉永宏 律師
上列抗告人因與相對人國防部間聲請停止執行事件，對於中華民國111年10月24日臺北高等行政法院111年度停字第59號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、緣抗告人係陸軍政戰中校，原為國防大學政治作戰學院心理及社會工作學系教師，惟相對人於民國111年8月16日以國人管理字第1110201454號令（下稱系爭命令）將抗告人調職至國防部全民防衛動員署後備指揮部政戰綜合組，擔任政治作戰參謀官，並自111年9月1日生效。

抗告人乃於111年8月23日向臺北高等行政法院聲請於本件行政爭訟確定前，停止執行系爭命令（另抗告人已於111年9月15日就系爭命令向國防部教師申訴評議會提起申訴，經該會函移國防部參謀本部國軍官兵權益保障會辦理，有國防部教師申訴評議會111年9月19日國法教申字第1110234166號書函附原審卷第227頁可稽）。

經原審法院裁定駁回其聲請後，乃提起本件抗告。

二、抗告意旨略謂：㈠就合法性顯有疑義部分⒈綜觀訴願法第93條第2項及行政訴訟法第116條第3項規定，所謂「原處分之合法性顯有疑義」，係指原處分具備使人明顯即知之違法瑕疵，且有初步客觀事證足以釋明該瑕疵之存在即可，該等違法瑕疵並未排除行政程序法第114條第1項所規範「違反程序或方式瑕疵」，蓋同條第2項僅係賦予原處分機關得於特定時段進行補正，於補正前，其違反程序或方式乙節仍應被認定屬於違法瑕疵態樣，自不應預設原處分機關將來必定會依法進行補正，而否認原處分現下具有違法性。

原審既認系爭命令為行政處分，則觀諸其記載內容明顯缺乏法令基礎、作成理由等情，明顯違背行政程序法第96條第1項第2款規定，具有違反程序或方式瑕疵。

⒉抗告人援引「國軍軍事學校教師人事處理規定」第3點第1項規定，主張抗告人乃由國防大學依教育人員任用條例聘任，具有教師身分，參照教師法第4條規定，教師不區分為公私立學校專任教師或軍警校院及矯正學校專任教師，有關其解聘、不續聘、停聘及資遣等權利義務事項，一律「應」適用教師法，且軍事教育條例第14條第2項亦規定軍職教師者其待遇等事項回歸適用教師法第五章規定，簡言之，抗告人教師身分之變動理應回歸適用教師法，實體上須有法定事由方得解聘、不續聘、停聘或資遣，程序上原則亦應交由各院校之教師評審委員會審議通過方是，相對人既不否認其僅有召開人事評議審查委員會，而無召開教師評審委員會，核屬明顯違法性瑕疵。

原裁定卻對抗告人主張「國軍軍事學校教師人事處理規定第3點第1項規定」、「教師法第五章第31條第1項規定」等於本案有適用乙節，未附說理何以不具備明顯合法性疑義，而僅形式援引相關規範，形式認定相對人未召開教師評審委員會審查，是否有據，仍待本案訴訟予以審查云云，非無進一步研究之餘地。

⒊況抗告人業於111年9月14日以書面向國防部教師申訴評議會提起本案救濟，而參照該會111年9月19日國法教申字第1110234166號書函，僅形式認定該申訴案係屬內部管理措施，而移由國防部參謀本部國軍官兵權益保障會辦理後續事宜，而未見相對人有欲補正系爭命令程序或方法等違法瑕疵之意願，故原裁定逕認相對人未來有補正之機會，而否認系爭命令於現下具有程序或方法等違法瑕疵，已有過度期待相對人將來會依法補正之虞。

⒋陸海空軍軍官士官任職條例第7條第3款所規定之調職目的，乃係欲達培育軍官士官經歷完整為目的，然依相對人102年9月11日國人培育字第1020015308號令及同年月12日國人管理字第1020015478號令，抗告人自102年9月起，經管歷練已由「政戰人員」改為「教育人員」，故職務從全時進修學員，再到軍職教師，以致抗告人業已長達9年未接觸政戰職務實務歷練，不符國軍政戰官科（職類）軍官學、經歷管理作業規定所要求之「逐級歷練」目標，此舉恐將使多年不具有政戰歷練之抗告人位居重要軍事政戰管理職務。

又相對人102年9月11日國人培育字第1020015308號令所列其餘全時進修人員，現今仍均擔任軍職教師職位，從未遭受調職而喪失教師身分。

本節抗告人亦有聲請原審函詢相對人說明，其事關相對人過往行政慣例為何，抗告人對此節有無信賴保護原則之適用，故有調查必要性，然原裁定卻未交待何以無調查或採憑之必要。

⒌綜上，系爭命令已有明顯違背陸海空軍軍官士官任職條例第7條第3款、國軍政戰官科（職類）軍官學、經歷管理作業規定，且有裁量怠惰，違背上開法令所規範之適才適所、人盡其才，有效國軍政戰軍官的目標，原裁定對此明顯違法瑕疵並未說明理由，進而認定原處分合法性並無顯有疑義，尚有未洽。

㈡國防大學政治作戰學院心理及社會工作學系10月份系務會議暨教育評鑑管制會議「……伍、提案討論……提案二：本系上校與中校二員教師甄聘案。

……」明確記載將針對抗告人調職後之中校職缺辦理徵才作業，是以原裁定誤信國防大學111年10月4日國學總務字第1110026767號函（下稱111年10月4日函）覆內容，進而誤斷該等職缺尚無遭他人替補之虞。

又抗告人依國防大學110年9月110國學政專聘字第008號聘書（下稱系爭聘書）應可合理期待自身得於112年7月31日前，在該校持續擔任軍職教師職務，國防大學亦可於112年7月31日前續為抗告人保留職缺，以待抗告人日後本案訴訟勝訴，得以復職，避免抗告人因系爭命令執行而受有難於回復之損害，然原裁定否認抗告人有值得保護之任期期待，是有刻意忽略系爭聘書存在之事實。

故抗告人於原審主張，國防大學政治作戰學院心理及社會工作學系中軍職教師員額編制固定，其遭調職後，自會因該系辦理軍職教師員額徵補事宜而不能回復原狀，亦不能以金錢賠償，依一般社會通念，堪認如為原處分之執行已達到抗告人之損害難於回復之程度，則其是否將因系爭命令之執行而發生難以回復之急迫損害，亦非無進一步研究之餘地。

另依行政訴訟法第116條第4項之整體文義、立法理由，「徵詢當事人意見」之規範目的，在於取得「評量應否停止執行」之完整資訊，僅有原處分機關或決定機關於必要時，本其職權或依聲請自行停止行政處分之執行時，行政法院方得無需先徵詢當事人之意見，而可逕自以裁定駁回聲請。

違反該程序規定者，所為停止執行之決定，即無全面妥適權衡訴訟兩造之公私利益，其決定應予廢棄。

原裁定固有依憑國防大學111年10月4日函，而認本件並無難於回復之損害，然抗告人未曾收受該函，不知曉其完整內容，原審亦無以適當方式徵詢抗告人意見，以致縱使該函有與事實相左環節（如謊稱其尚無徵選替補人力），抗告人亦無法加以回應，原審未就兩造所提事證以外之國防大學111年10月4日函，於作成原裁定前先徵詢當事人之意見，違反行政訴訟法第116條第4項所宣示兩造武器平等原則及法院訴訟照料義務等語。

三、本院查：㈠按行政訴訟法第116條規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。

……（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。

……」即行政處分於行政救濟之過程中，其效力以持續存在為原則，僅於停止執行之要件具備，有提供處分相對人暫時權利保護之必要時，始得例外准為停止執行。

又停止執行之要件包括處分合法性顯有疑義，或情況急迫；

如不停止行政處分之執行，將發生難以回復之損害；

且非於公益有重大影響等。

㈡原裁定駁回抗告人於原審所為停止執行之聲請，其理由已論明：⒈系爭命令將抗告人自國防大學政治作戰學院心理及社會工作學系，調任至國防部全民防衛動員署後備指揮部政戰綜合組，即便沒有影響抗告人的軍職身分、官等、職等及俸給，但已使抗告人與原來服務機關的隸屬關係發生變動，影響其法律地位，具有直接對外的法律效果，應屬行政處分，適當的暫時權利保護機制為行政訴訟法第116條規定的停止執行制度。

⒉按行政程序法第114條第1項及第2項規定，系爭命令如有未經法定委員會審議、決議，或有理由記載不明確的情形，相對人均得於訴願程序終結前；

得不經訴願程序者，得於抗告人向行政法院起訴前，進行補正，故於現階段，尚難逕認系爭命令已達得撤銷的違法程度。

又相對人依陸海空軍軍官士官任職條例第7條第3款、該條例施行細則第39條及「國軍政戰官科（職類）軍官學、經歷管理作業規定」柒、（三）及（五）規定作成系爭命令，形式上審查，並非全無依據。

另依軍事教育條例第14條第2項及國軍軍事學校教師人事處理規定第7點規定，具現役軍人身分的教師，僅其教師資格檢定與審查及待遇，適用教師法相關規定，並無明文其調職亦應適用教師法有關解聘、停聘、不續聘或資遣的程序。

抗告人主張：相對人僅有召開人事評議審查委員會，而無召開教師評審委員會審查等等，是否有據，仍有待本案訴訟予以審查，尚難認系爭命令的合法性顯有疑義。

⒊抗告人雖主張：系爭命令已減損抗告人的薪俸，並使抗告人喪失教師資格，其任職國防大學的軍職教師職缺，國防大學將選聘他人接替，縱抗告人日後本案訴訟勝訴，也因沒有職缺而無法復職，又系爭命令將使抗告人111年6月9日提出升等副教授的申請失所附麗，有遭駁回可能，抗告人日後無法再以教師身分提出升等，有難以回復的損害等等。

然而，有關薪俸減損部分，非不能以金錢賠償或回復，且無金額過鉅或難以計算的複雜情形，此部分難認屬難以回復的損害。

又有關抗告人升等副教授的申請案，國防大學以111年10月4日函覆原審表示：申請人申請副教授升等案，已經政戰學院心理及社會工作學系教師評審委員會審查通過，復由政戰學院院教師評審委員會初審通過，刻正辦理外審程序中等等，並無以抗告人調職為由，駁回抗告人升等副教授的申請。

況如有教師升等不通過的決定，抗告人亦得就該決定尋求包括暫時權利保護在內的行政爭訟，以資救濟，尚難認有急迫損害的危險。

至因抗告人調職所空出的國防大學職缺，據國防大學111年10月4日函表示：原規劃由抗告人授課的必修課程，現由在該校政治作戰學院心理及社會工作學系任教的文職教師授課，其餘選修課程則未開課等等，尚無徵選替補人力的情形。

再者，抗告人為軍職人員，並非文職教師，其與國防大學間的聘任關係附有期限，即至112年7月31日止，且依國軍軍事學校教師人事處理規定第35點第4款規定，現役軍官派任軍事學校教師的任期原則上即為4年，於例外情形，經主管考核合格者，始得裁量決定延展派任的任期。

因此，抗告人並無請求永久擔任軍事學校軍職教師的權利，亦不能期待國防大學應於抗告人聘期屆滿後續為抗告人保留職缺，以待抗告人日後本案訴訟勝訴，得以復職。

故抗告人此部分主張，仍不足以釋明其因系爭命令而受有難於回復的損害等語。

㈢經核原審已依停止執行准駁要件，論明系爭命令並非合法性顯有疑義，且尚無難於回復之損害，因而駁回抗告人之聲請，於法並無不合。

茲就抗告指摘各點，補充如下：⒈抗告人以系爭命令為行政處分，惟其記載內容缺乏法令基礎、作成理由等情，明顯違背行政程序法第96條第1項第2款規定，具有違反程序或方式之瑕疵；

迄抗告人向國防部教師申訴評議會提起本案救濟，據該會111年9月19日國法教申字第1110234166號書函，僅形式認定該申訴案係屬內部管理措施，仍未見相對人有欲補正系爭命令程序或方法等違法瑕疵之意願，故原裁定逕認相對人未來有補正之機會，而否認系爭命令於現下具有程序或方法等違法瑕疵，乃過度期待云云。

惟查，行政程序法第96條第1項第2款固規定書面行政處分應記載「主旨、事實、理由及其法令依據」等項，惟如有記載欠缺之情事，並不當然導致處分違法，司法實務上在不損及訴訟當事人之利益下亦容許理由之追補。

本件相對人於原審提出陳述意見狀即陳明抗告人具有國軍軍官身分，自106年12月1日調任國防大學任教已達4年9月，依陸海空軍軍官士官任職條例第7條第3款、該條例施行細則第39條及「國軍政戰官科（職類）軍官學、經歷管理作業規定」柒、（三）及（五）規定「調任中央及教育單位各項職務之政戰人員，任期均以4年為限」，乃有系爭命令之作成（見原審卷第56、57頁），即已就系爭命令之理由、依據予以說明，尚難認一如一般調職令般僅附有調職人員基本資料及異動前後之單位、職稱之系爭命令合法性顯有疑義。

至於軍校教師與學校間之聘約關係之解消，應否適用教師法之相關規定，乃本件未遵循辦理而屬違法一節，尚屬法律適用及解釋之疑義；

又抗告人之經歷是否已不適於重要軍事政戰管理職務，系爭命令違反信賴保護原則一節，則屬相對人作成系爭命令之裁量有無違法之爭議，凡此均有待兩造於本案中進行辯論以論斷，實難遽指系爭命令之合法性顯有疑義。

⒉抗告意旨另指國防大學政治作戰學院心理及社會工作學系針對抗告人調職後之中校職缺將辦理徵才作業，原裁定誤信審理中國防大學111年10月4日函覆內容，進而誤斷該等職缺尚無遭他人替補之虞；

原審又未通知開庭提示予抗告人表示意見，違反行政訴訟法第116條第4項「徵詢當事人意見」之規範目的，調查程序顯有瑕疵。

抗告人未來縱使勝訴，亦無職缺可供復職以回復原狀，且不能以金錢賠償，原裁定所持理由為違誤云云。

惟查，提起撤銷訴訟之目的，在以訴訟排除違法之行政處分，使得以回復為未為處分之狀態。

本件雖非適用教師法之一般公立大學與教師間聘約之爭議，惟參諸現行教師法第24條第1項規定：「受解聘、不續聘或停聘之教師，依法提起救濟後，原解聘、不續聘或停聘決定經撤銷或因其他事由失去效力，除得依法另為處理者外，其服務學校應通知其復聘，免經教師評審委員會審議。」

、第3項規定：「依第一項或前條第二項、第三項或第五項規定復聘之教師，服務學校應回復其教師職務。」

即表彰學校應依判決結果辦理回復原教職之意旨。

縱軍事學校未有相關規定，惟本於行政訴訟法第216條：「（第1項）撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。

（第2項）原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。

（第3項）前二項判決，如係指摘機關適用法律之見解有違誤時，該機關即應受判決之拘束，不得為相左或歧異之決定或處分。

（第4項）前三項之規定，於其他訴訟準用之。」

之規定意旨，軍事學校也應本諸前揭教師法規定意旨，為相同之處置。

至本件國防大學是否另聘他人接任抗告人之職缺，與未來系爭命令經判決撤銷確定，應回復未作成系爭命令之狀態，乃屬二事。

故抗告人以其因國防大學已將另聘他人，致系爭命令之執行，使其將受難以回復之損害云云，並不成立。

又抗告人於原審所主張升等將遭遇窒礙一節，已經相對人陳明升等程序仍進行中，而排除系爭命令執行可能對抗告人發生之損害；

另抗告人自陳系爭聘書迄112年7月31日屆滿，故系爭命令調動其職務，如致其發生薪資減損之不利益，則為自系爭命令111年9月1日生效日迄112年7月31日之薪資差額，其得以金錢賠償至明。

有關原審未通知抗告人開庭對國防大學111年10月4日函覆內容表示意見一節，因行政訴訟法第116條第4項「徵詢當事人意見」之規範，並非訴訟法上之強制規定，容由承審法官視案件情形斟酌為之，徵諸前開說明，可知國防大學111年10月4日函覆內容尚非影響裁定結果之重要證據，本件承審法官雖未通知抗告人表示意見，係其訴訟指揮權之行使，尚難指為違法。

㈣綜上，原裁定並無違誤，本件抗告為無理由。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 林 玫 君
法官 洪 慕 芳
法官 李 玉 卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
書記官 高 玉 潔