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最 高 行 政 法 院 判 決
112年度上字第111號
上 訴 人 李元邦
訴訟代理人 李思瑩 律師
被 上訴 人 新北市政府 代 表 人 侯友宜 上列當事人間不動產估價師法事件，上訴人對於中華民國111年12月22日（原判決誤載為112年12月22日）臺北高等行政法院111年度訴字第2號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由
一、案件事實：㈠上訴人為群聯不動產估價師事務所之不動產估價師，於民國95年間接受臺北市政府捷運工程局委託，辦理「臺北都會區大眾捷運系統新店線新店機廠聯合開發大樓」之開發大樓及基地估價，並於95年1月10日出具估價報告書（下稱系爭報告書）。
因案涉臺北市政府聯合開發案之權益分配，被上訴人經內政部於102年9月26日以函文通知，就上訴人上述受託辦理估價行為有無違失進行調查。
被上訴人參酌臺北市政府捷運工程局前於103年委託第三公正單位（中華民國不動產估價師公會全國聯合會、社團法人新北市不動產估價師公會）完成之襄閱暨審查意見報告書，就所提出之相關違失事項以103年12月11日北府地價字第0000000000號函請上訴人說明，嗣彙整上訴人103年12月31日提出書面答辯所自承之缺失及被上訴人地政局審視結果，認上訴人違反報告書完成時（即行為時，下同）90年10月17日發布實施之不動產估價技術規則第5、14、16、25、54條規定，爰移送新北市不動產估價師懲戒委員會審議。
㈡新北市不動產估價師懲戒委員會認上訴人違反不動產估價師法第19條第2項、不動產估價技術規則第5、14、16、25、54條，遂決議依不動產估價師法第36條第2款規定，處以停止執行業務6個月，經被上訴人以104年10月27日新北府地價字第00000000000號函檢送104年度估懲字第3號懲戒決定書（下稱原處分）予上訴人，並依不動產估價師法第40條及直轄市縣（市）不動產估價師懲戒委員會組織規程第12條規定，以104年11月2日新北府地價字第00000000000號函公告，並刊登於被上訴人公報冬字第6期第56頁及內政部不動產服務業資訊系統之估價師獎懲資料查詢網站。
上訴人未於法定期間提起訴願，原處分已於104年10月29日至105年4月28日執行完畢。
㈢上訴人於110年11月23日以（110）陸懿律字第1101123017號函，主張本件懲戒權之行使已逾技師法懲戒之3年時效，原處分存有重大明顯之瑕疵，請求確認原處分無效，經被上訴人審認原處分難謂有重大明顯瑕疵而無效，並以110年12月2日新北府地價字第1102268863號函復上訴人。
上訴人不服，提起行政訴訟，並聲明：先位聲明：確認原處分違法；
備位聲明：確認原處分無效。
案經臺北高等行政法院（下稱原審）111年度訴字第2號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人遂提起本件上訴，並聲明：「1.原判決廢棄。
2.先位聲明：確認原處分違法；
備位聲明：確認原處分無效。」
二、上訴人起訴主張、被上訴人在原審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠原處分係於104年10月29日送達上訴人，有送達證書在卷可佐，上訴人自陳其收受原處分送達後沒有提起訴願及撤銷訴訟，並主張其因原處分而權利或法律上利益受有侵害，上訴人自應於法定救濟期間，循訴願及撤銷訴訟之行政爭訟途徑以求救濟，其提起先位之訴訴請確認原處分為違法，違反「確認訴訟補充性」原則，顯非合法，應予駁回。
㈡上訴人主張，原處分所據以懲戒上訴人所引之不動產估價師法，就停止執行業務懲戒權之時效未為規定，致原處分該當行政程序法第111條第7款所定其他具有重大明顯之瑕疵的無效事由，惟上訴人所指摘原處分之違法瑕疵，須透過證據調查始得判斷、認定，尚非普通社會一般人一望即知，自不屬行政程序法第111條第7款所定已達重大明顯而無效之瑕疵。
是以，上訴人備位之訴訴請確認原處分無效，並無理由，應予駁回。
㈢綜上，上訴人備位之訴訴請確認原處分無效，為無理由，應予駁回，先位之訴訴請確認原處分為違法，違反確認訴訟補充性原則，考量先備位聲明指涉同一事實基礎及證據，為期卷證齊一，併以判決駁回。
四、本院按：㈠行政訴訟法第6條第1項、第3項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。
……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。
但確認行政處分無效之訴，不在此限。」
第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」
行政訴訟法為彌補撤銷訴訟或課予義務訴訟等既有訴訟類型，可能發生之權利保護漏洞，遂明定對於「已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分」，得提起「確認處分為違法之訴訟」，而依前揭規定之「確認處分為違法之訴訟」，包括「自始的處分違法確認訴訟」及「繼續的處分違法確認訴訟」，前者指原告於起訴時，即直接提起確認處分為違法之訴訟者而言；
後者指原告原係提起撤銷訴訟，於訴訟中發生處分已執行而無回復原狀可能或已消滅事由，遂變更（轉換）提起確認處分為違法之訴訟者而言。
惟法律關係涉及行政處分者，當事人如有爭執，本應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分，或以課予義務訴訟請求作成特定內容行政處分。
故對於行政處分之救濟，以撤銷訴訟或課予義務訴訟為原則，僅於行政處分已執行而實現規制效力，且無回復原狀可能者，或行政處分已消滅時，方許其提起確認訴訟，惟若當事人因逾越起訴期限或因未經合法訴願程序，而已不得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而規避撤銷訴訟或課予義務訴訟之法定要件。
如屬得提起撤銷訴訟以為救濟或因遲誤法定期間而不得提起者，則該確認訴訟即有起訴不備要件之情形，而無從補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回之。
㈡經查，原處分係對上訴人停止執行業務6個月，已於104年10月29日送達上訴人，上訴人並未於法定期間提起訴願等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據相符。
上訴人於得提起撤銷訴訟之情形下，未為提起救濟，原處分因未經合法訴願程序，而已不得提起撤銷訴訟，自不得以提起確認訴訟之方式，而規避撤銷訴訟之法定要件。
又原處分係自104年10月29日至105年4月28日執行完畢，則上訴人於得提起訴願、行政爭訟救濟時，原處分尚未執行完畢，上訴人並未符合行政訴訟法第6條第1項規定「已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分」或第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者」之確認處分違法之訴訟要件。
原審就上訴人先位聲明所提起確認原處分為違法之訴訟，本應以違反確認訴訟補充性原則，起訴不備要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回之，但原審為期卷證齊一而以判決駁回之，理由雖有不同，結論尚無不合。
上訴意旨主張其於收受原處分後未於法定救濟期間內提起任何形式之救濟行為，係因上訴人斯時疲於穩定家庭生活狀況，現實客觀條件不允許再投入任何勞力、時間及費用於行政救濟，並非有意規避撤銷訴訟應遵守之特別規定，主觀上未違反「確認訴訟補充性」原則所欲保護目的，應依法給予上訴人救濟權利，且原處分已於105年4月28日執行完畢而無回復原狀之可能，上訴人自可提起確認處分違法訴訟，原判決已不當侵害上訴人之憲法保障訴訟權云云，核屬主觀一己之見解，就業經原判決論述不採之事由再予爭執，自無可採。
㈢復按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。
二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。
四、所要求或許可之行為構成犯罪者。
五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」
可知，關於行政處分之無效，係採重大明顯瑕疵說，其中第1款至第6款乃重大明顯瑕疵之例示規定，除此6種情形外，其他重大明顯瑕疵者，亦屬無效。
惟行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準；
故而，行政處分之瑕疵，倘未達到重大、明顯之程度者，僅屬該行政處分是否違法而應予撤銷之問題，並非屬當然無效之行政處分。
㈣經查，原處分係以上訴人違反不動產估價師法第19條第2項規定，而依同法第35條、第36條第2款等規定，處上訴人停止執行業務6個月，原處分並無任何人一望即知之重大明顯瑕疵，上訴人主張原處分無效，於法無據。
至不動產估價師法就懲戒權之行使期間未明文規定，是否屬法律漏洞？應否類推適用技師法規定？類推適用結果是否已逾懲戒權之行使期間？應否予以免議？等法律爭議，則須透過證據調查始得判斷，原處分縱使有上訴人所指之前揭情形，亦僅屬行政處分得否撤銷之問題，尚非屬任何人一望即知之重大明顯瑕疵。
原判決駁回上訴人備位聲明訴請確認原處分無效之訴，於法自無違誤。
上訴意旨仍執前詞，主張原處分所依據之不動產估價師法對懲戒權之行使期間未有明文，應類推適用技師法第44條第1項第2款「逾3年應予免議」，原處分104年10月27日作成時距上訴人95年1月10日行為時已逾3年，原處分違反法律保留原則及權利失效原則之瑕疵，當屬行政程序法第111條第7款所指重大明顯瑕疵，指摘原判決違法云云，亦無足採。
㈤綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 許 瑞 助
法官 侯 志 融
法官 鍾 啟 煒
法官 王 俊 雄
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
書記官 張 玉 純
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