最高行政法院行政-TPAA,112,上,202,20230621,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度上字第202號
上 訴 人 國防部陸軍司令部


代 表 人 鍾樹明
訴訟代理人 謝承哲
謝文健(兼送達代收人)

被 上訴 人 蕭鈞議

訴訟代理人 吳淑靜 律師
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國111年12月29日臺北高等行政法院110年度訴字第548號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人之代表人已由徐衍璞變更為鍾樹明，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。

二、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨，則應揭示該解釋、裁判之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

三、被上訴人原係花蓮縣後備指揮部少校動員官，嗣於任職新竹後備指揮部（下稱新竹後指部）期間，經新竹後指部審認被上訴人有「於民國108年2月至10月間與營外已婚蔡女有不正當言行，並於同年6月間在租賃套房與蔡女獨處浴室數分鐘及同住一宿，遭蔡女前夫周男申訴妨礙家庭，肇生軍民糾紛，嚴重影響軍譽，情節重大」、「108年4月至9月間輪值戰情官期間密集撥打戰情室公務民線電話與蔡女聯絡計152次，通話時間累計24.1小時，違反戰情作業規定」、「108年10月5日擔任戰情官期間，未經權責長官核准，擅離職守至服務臺與蔡女用餐逾20分鐘，違反戰情作業紀律」等違失行為，經新竹後指部以108年11月15日後新竹綜字第1080004559號令，分別核予被上訴人大過1次、申誡2次及記過1次之懲罰(下稱系爭懲罰令)，復經北部地區後備指揮部(下稱北區後指部)核定被上訴人108年度考績評列丙上（下稱系爭考績評定）。

被上訴人不服系爭懲罰令、系爭考績評定，向國軍官兵權益保障會（下稱權保會）申請權益保障，系爭懲罰令部分經權保會以逾期申請為由，以109年審議字第11號審議決議不受理，系爭考績評定部分則經國防部以109年6月8日109年決字第108號訴願決定駁回。

嗣北區後指部依據被上訴人系爭考績評定評列為丙上，於109年6月16日召開不適服現役人事評議會(下稱人評會)，考評被上訴人不適服現役，被上訴人申請再審議，復於同年7月28日召開再審議人評會(下稱再審議人評會)，仍考評被上訴人不適服現役，遂以109年8月6日後北人軍字第1090003304號令（下稱109年8月6日令）將再審議考評結果通知被上訴人，並因其係陸軍憲兵少校，呈報國防部後備指揮部(下稱國防部後指部)依權責移由上訴人以109年11月11日國陸人勤字第1090112473號函(下稱原處分)，核定被上訴人不適服現役解除召集，自109年11月16日零時生效。

被上訴人不服原處分及109年8月6日令，提起訴願，經訴願決定駁回關於原處分部分，其餘部分不受理，被上訴人不服，循序提起行政訴訟，請求訴願決定關於駁回部分及原處分均撤銷。

經原審法院判決訴願決定關於駁回部分及原處分均撤銷。

四、上訴人對原判決提起上訴主張：北區後指部召開之人評會及再審議人評會，其會議人員編組均符合強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法(下稱考評具體作法)第6點規定，且具體明確認定被上訴人不適服現役之理由，並無原判決所認未盡正當法律程序之情。

至於人評會及再審議人評會會議紀錄內容，係因承辦人繕打作業未盡詳實，經國防部後指部要求北區後指部應按考評具體作法第6點所列考評事項，依據與會委員之發言為更詳盡之記載，並轉呈上訴人辦理後續不適服現役退伍作業，是人評會及再審議人評會會議紀錄內容差異並非刻意偽造或竄改，實際會議紀錄內容應以上訴人於本件起訴後提出者為主，是以，原判決未依經正式核定版之會議紀錄作為判決基礎，亦未具體認定應以何版本會議紀錄之考評為準，且審判長於訴訟進行中未適時行使闡明權及依職權調查證據，均屬判決違背法令等語。

五、經查，原判決已敘明：被上訴人所閱得乃為訴願可供閱覽卷第65頁至第70頁及第71頁至第76頁之會議紀錄(下稱第1版)；

然上訴人卻於訴願階段向國防部提出，亦於起訴後向原審提出未遮隱另一版本之人評會及再審議人評會會議紀錄供證(見訴願不可供閱覽卷第43頁至第47頁、第53頁至第58頁，下稱第2版)，互相核對後，發現2個版本會議紀錄之差異並非僅係遮隱不可閱覽之內容，甚且有內容不一致之情形，則該2次人評會與會評審委員究有無依考評具體作法第6點第1款及第2款規定，於會議中針對被上訴人⒈考評前1年內個人平日生活考核。

⒉對任務賦予及工作態度。

⒊受懲罰或事實發生所生影響。

⒋其他佐證事項，進行發言與討論，並為公平公正之考評，即有可疑；

又人評會有關委員討論及投票表決部分，原於第1版會議紀錄僅有數行篇幅，其後於所提第2版會議紀錄第4頁至第5頁中，大幅增加逾1頁篇幅，則人評會與會評審委員於會議中究有無進行會議紀錄所載內容之發言與討論，以為適切評斷，無從以會議紀錄記載之內容立證及檢驗之，難認北區後指部人評會已依考評具體作法第6點第1款所列各目事項及第2款所定法定程序，進行公平公正考評，亦難認再審議人評會已依同作法第7點第1款及第2款所定法定程序，進行公平、客觀性之再次考評，足認本件考評判斷程序顯違法令，而有判斷恣意之情事，故人評會及再審議人評會所為之考評決定，難認合法。

上訴人雖辯稱人評會及再審議人評會會議紀錄因承辦人繕打作業未盡詳實，經國防部後指部要求應按考評具體作法第6點所列考評事項為記載，北區後指部乃依據與會委員之發言為更詳盡之記載，內容差異並非刻意偽造或竄改，故應以第2版為準云云。

然有關人評會及再審議人評會會議紀錄出現2個內容不同之版本，究係因記載未詳實，或者是附會考評具體作法第6點第1款所定各目考評事項，片面增添實際開會所無之內容一節，上訴人乃陳稱人評會會議過程均有錄音，且第2版再次製作會議紀錄係參酌錄音之內容，惟因時間久遠錄音檔案未予保留，現已無法提供，可見上訴人就人評會是否有依考評具體作法第6點第1款各目所列事項及第2款(原判決誤載為項)所定法定程序，進行公平公正之考評；

再審議人評會是否有依同作法第7點第1款及第2款所定法定程序，進行公平、客觀性之再次考評，並未能舉證以實其說，原審無從檢視查明，難認人評會及再審議人評會於開會時已合法踐行正當法律程序，從而，上訴人依據人評會及再審議人評會考評決定，以原處分核定被上訴人不適服現役解除召集，應屬違法等語甚詳。

上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核上訴意旨無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，指摘原判決理由不備，違背法令，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。

六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 紹 良
法官 蔡 如 琪
法官 王 碧 芳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
書記官 徐 子 嵐