最高行政法院行政-TPAA,112,上,35,20240731,1

最 高 行 政 法 院 判 決
112年度上字第35號
上 訴 人 勞動部勞工保險局

代 表 人 白麗真
訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師
黃胤欣 律師
被 上訴 人 南山人壽保險股份有限公司

代 表 人 尹崇堯
訴訟代理人 劉志鵬 律師
劉素吟 律師
廖福正 律師
上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國111年11月3日臺北高等行政法院109年度訴字第1184號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

一、原判決廢棄。

二、被上訴人在第一審之訴駁回。

三、第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。

理 由

一、上訴人之代表人由陳琄變更為白麗真，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、被上訴人經營人身保險業，訴外人○○○及○○○（以下合稱為○○2人）為被上訴人之保險業務員，經臺北市政府勞工局認定被上訴人與○○2人間為勞動契約關係，均應適用勞動基準法（下稱勞基法）。

上訴人因被上訴人未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第18條規定辦理申報所屬勞工○○2人自到職日起提繳勞工退休金（下稱勞退金），前以民國101年7月5日保退二字第10160172751號函（下稱限期改善函），請被上訴人於101年7月20日前改善，為○○2人自到職日起申報提繳勞退金，逾期如仍未辦理，將依勞退條例第49條規定予以處罰，且因被上訴人未提起行政救濟而告確定。

被上訴人逾期仍未補申報○○2人提繳勞退金，經上訴人以違反勞退條例第18條規定，以101年7月24日保退二字第10160233801號函（下稱第1次裁罰），依同條例第49條規定，處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）10萬元在案，並自101年7月24日起按月裁罰被上訴人迄今，惟被上訴人仍未改善。

上訴人乃依同條例第49條及第53條之1規定，以109年3月20日保退二字第10960048451號裁處書（下稱原處分），裁處被上訴人罰鍰10萬元，並公布被上訴人名稱及負責人姓名等資訊。

被上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：㈠原處分及訴願決定關於罰鍰部分均撤銷；

㈡確認原處分關於公布被上訴人之單位名稱及負責人姓名部分違法。

經臺北高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第1184號判決（下稱原判決）撤銷原處分及訴願決定關於罰鍰部分；

確認原處分關於公布被上訴人之單位名稱及負責人姓名部分違法。

上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；

上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。

三、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯均引用原判決所載。

四、原判決將原處分及訴願決定關於罰鍰部分均撤銷，並確認原處分關於公布被上訴人之單位名稱及負責人姓名部分違法，係以：

(一)依證人○○○於原審另案（109年度訴字第425號，下同）準備程序時證述，其固得自由決定工作時間、無固定上班時間或請假規定等限制，惟此乃保險招攬工作之本質使然，以機動配合客戶需求，非勞務供需雙方自由選擇所呈現，自應再進一步檢視○○2人勞務提供有無其他表彰被上訴人指揮監督權之特徵。

依被上訴人與○○○簽訂自99年4月1日起生效之業務代表承攬合約書，嗣再簽訂自99年8月1日起生效之業務主任委任合約書，另與○○○簽訂自97年5月1日起生效之業務代表承攬合約書（因換約而另簽訂自98年2月13日起生效之合約），約定由○○2人為被上訴人提供保險招攬勞務，被上訴人並依合約附件業務津貼及獎金表所列，以○○2人所招攬保險之第三人或服務對象實付保險費數額為計算基礎給付報酬。

依被上訴人與○○2人所簽訂業務代表承攬合約書附屬約定事項第9條第2項、第11條、第15條第1項、附表業務代表承攬合約評量標準，及依被上訴人與○○○簽訂業務主任委任合約書第2條委任事務範圍規定、附表業務主任委任合約評量標準等可知，○○2人勞務給付須遵守對配偶工作限制、應被上訴人要求隨時提出保險招攬服務報告、定期接受成果評量、升任業務主任後納入業務組織體即應接受指示為輔導或服務業務，是合約約定已使被上訴人對○○2人之「勞務給付方式及職務內容之決定」有相當指揮、監督及管理之實質權利，非僅係單純為符合保險業務員管理規則第14條、第16條、第17條規定之行政管理行為。

可見○○2人仍受被上訴人組織上各種拘束及指揮、監督，並透過組織分工激勵投入更多勞力以獲取更高收入及職級，同時受此組織之約束，自已形成具人格及組織從屬性之勞動契約關係。

(二)依據○○2人與被上訴人所簽訂業務代表承攬合約書附件業務津貼及獎金表訂有按業務員招攬保險實收保費計算可領取之報酬。

另依合約書第3條關於被上訴人得隨時以書面通知修訂附件業務津貼及獎金表內容之規定，可知○○2人僅能按被上訴人所訂定標準獲取報酬，對於業務津貼及獎金表之修訂全無議價空間，且被上訴人得片面變更報酬給付標準，○○2人僅得被動接受。

另依被上訴人通訊處實施辦法第4條、第9條、第14條等規定，及證人○○○於原審另案準備程序時之證述可知，業務員仍仰賴被上訴人指定辦公場所及提供設備、機器等業務成本，尚難謂所有業務風險均由○○2人獨自承擔。

固○○2人以招攬保險收受之保險費作為計算報酬基礎，無底薪設計，不同於早期有底薪設計，惟此無異證明資方強勢主導薪資結構之調整而為具高度從屬性之勞動契約關係，況○○2人係專為被上訴人招攬保險，取得保費等經濟利益自始全歸屬被上訴人所有，自難認非為被上訴人之目的而勞動。

又業務代表承攬合約書保留修改津貼及獎金表內容之權利，惟仍不能否認被上訴人在保險業業務人員酬金制度應遵行原則第5條規定之框架下，對於業務員酬金制度仍有片面變更及廣泛形成自由，無礙從屬性之認定。

又被上訴人主張與○○2人已成立民事和解筆錄肯認雙方為承攬契約，非勞動（僱傭）契約，不能恣意否定契約自由形成之法律關係云云。

基於私法自治原則，勞務契約固有形式及內容選擇自由，然該民事和解筆錄，均係被上訴人主動對所屬業務員○○2人分別提起之確認勞動契約關係不存在民事訴訟事件，已與一般請求勞退金給付事件均係由勞工對雇主提起民事訴訟有別。

且若容認雙方基於締約磋商地位不平等而以和解契約重新定性勞務契約，無異藉私法自治之名，片面轉嫁所有不利益均歸由業務員承擔，使業務員根本喪失請求保險公司提撥勞退金之請求權，架空勞退條例課予保險公司之行政法上作為義務，不利於勞退條例保障勞工退休生活之立法目的。

(三)勞退條例第18條課予雇主負擔為勞工辦理到職申報及按月提撥勞退金義務，違反此行政法上義務者，上訴人依同法第49條、第53條之1規定之裁處處分，係為監督雇主履行其給付勞退金之義務，自應受比例原則審查。

被上訴人自接獲上訴人101年7月5日限期改善函時起，理應已明知有為○○2人辦理到職申報及提繳勞退金之作為義務，卻始終拒不依勞退條例第18條列表通知上訴人，致遭上訴人按月裁處罰鍰，迄以原處分裁處被上訴人10萬元時為止，已是第93次裁罰被上訴人，罰鍰總金額高達930萬元，被上訴人迄今仍遲未提繳任何勞退金至○○2人之退休金個人專戶。

惟如得依勞退條例第19條繕具繳款書命被上訴人繳納勞退金至勞工個人專戶，無寧為更直接有效方式，且得直接有助於行政目的之達成，亦屬對被上訴人權益侵害較小方式，然上訴人捨此不為，是否符合必要性原則已非無疑。

上訴人就此辯稱現行勞退條例、勞工保險條例等規定均係採雇主申報制，勞退條例第19條第1項無賦予上訴人得代辦申報提繳手續云云。

惟勞退條例第18條、同法施行細則第2條課予雇主為到職申報之目的，在於令上訴人得以取得繕具繳款書所必要之資訊，然依勞退條例施行細則第17條規定可知，雇主未依法為勞工辦理到職申報及提繳勞退金，上訴人尚得暫以依職權查得雇主申報之勞工保險投保薪資或全民健康保險投保金額為月提繳工資，開始計收勞退金，是顯非以被上訴人有辦理到職申報為取得必須資訊之唯一且必要手段。

被上訴人本件所涉未履行申報提繳勞退金之義務分別確定為：○○○自99年4月1日到職日起至101年3月6日期間之勞退金，及○○○自97年5月1日到職日起至100年7月31日離職期間之勞退金。

其中○○○部分，倘以被上訴人自101年3月7日起為○○○投保勞工保險及就業保險之投保薪資為38,200元為基礎計算，被上訴人在前揭期間應提繳勞退金為53,174元。

至○○○部分，雖查無被上訴人為其投保勞工保險及就業保險紀錄，然因其任職被上訴人期間職級較低，故合計被上訴人應為○○2人提繳之勞退金至多僅10餘萬元，然被上訴人卻因此遭受上訴人按月裁處迄作成原處分時已是第93次裁罰，原處分所欲督促被上訴人履行之申報提撥勞退金義務至多僅10餘萬元，與罰鍰總金額930萬元相較，已顯不合比例。

(四)勞退條例第49條規定授權行政機關裁處罰鍰區間範圍非廣（限於2萬元以上10萬元以下），上訴人針對複數新到職勞工被上訴人連續違反同法第18條提繳勞退金義務時，如被上訴人另案未申報○○○等111名到職日起提繳勞退金，經上訴人通知限期改善，並按月同樣裁處10萬元，縱使所涉勞工人數懸殊，卻均與本件原處分裁處相同數額罰鍰，是否有失公平，已非無疑。

又關於勞退條例第49條對於雇主針對複數勞工連續違反同一行政法上義務，得否合併裁罰乙節，上訴人亦自承實務上並無客觀明確之標準。

又依上訴人屢次於原審準備程序答辯之說明，足徵被上訴人對於複數勞工連續違反同一行政法上義務是否合併受裁罰，完全取決於上訴人是否以同一函文要求其作改善，然針對上訴人是否以同一函文要求限期改善並無客觀規則可資依循，致上訴人之裁罰處分欠缺預測可能性及有流於恣意之虞，亦非適法等語，而判決撤銷原處分及訴願決定關於罰鍰部分，並確認原處分關於公布被上訴人之單位名稱及負責人姓名部分違法。

五、本院查：

(一)按憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」

第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」

勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。

（第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。

本條例未規定者，適用其他法律之規定。」

第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」

第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」

第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員……：一、本國籍勞工。」

第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」

第16條規定：「勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。

但選擇自本條例施行之日起適用本條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用本條例之退休金制度之日起至離職當日止。」

第18條規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起7日內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」

第49條規定：「雇主違反第8條之1第5項、第9條、第18條、第20條第1項、第21條第2項、第35條之2或第39條規定，未辦理申報提繳、停繳手續、置備名冊或保存文件，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」

第53條之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；

受委託運用勞工退休基金之機構經依第45條規定處以罰鍰者，亦同。」

是以，凡適用勞基法而具勞動契約關係之勞工，雇主即負有按月提繳勞退金之義務。

依勞退條例第18條規定，雇主應於勞工到職之日起7日內，列表通知上訴人，辦理開始提繳手續，如有違反，經上訴人限期命改善即補申報提繳手續，屆期仍未補申報，上訴人即得依同條例第49條規定裁處罰鍰，且為督促處分相對人依期改善，如雇主仍未完成改善，尚得按月處罰至其改正為止。

(二)次按勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。

（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」

108年5月15日修正公布之第2條第6款規定：「本法用詞，定義如下：……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」

參諸學說及實務見解，勞工是否在從屬關係下為雇主提供勞務，而具有前揭規定所稱從屬性，應自以下4個面向觀察：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能。

⒉親自履行，不得使用代理人。

⒊經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動，而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。

⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織之內部規範、程序等制約。

又因勞動契約之定性為適用勞基法之基礎，基於勞基法以實踐憲法保護勞工之立法目的，及考量我國缺乏強勢工會爭取勞工權益之社會現實，是只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係。

申言之，在勞務供給關係同時存在從屬性與獨立性特徵之情形，應為整體觀察，如認從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之定性判斷。

(三)再按司法院釋字第740號解釋揭示：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔 業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其 報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。

」依其解釋理由書第2段：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。

惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。

是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性(或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（按即行為時勞基法第2條第6款規定）所稱勞動契約。」

及第3段：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。

保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。

……」可知保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素，但不以此為限。

再者，上開解釋文及理由書雖另說明：保險業務員管理規則係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177條訂定之法規命令，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以上開管理規則，作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。

惟如保險公司為履行保險業務員管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契約內容綜合予以評價。

(四)原判決業依調查證據之辯論結果，論明：⒈關於勞務給付方式之決定及職務內容決定權限：依業務代表承攬合約書附屬約定事項第9條第2項、第11條、第15條第1項及附表業務代表承攬合約評量標準等規定，設定業務代表於簽約後第1年及第2年起應達成評量標準所設定之評量條件，未符合者合約即行終止。

且依據被上訴人與○○○簽訂業務主任委任合約書第2條委任事務範圍規定，及附表業務主任委任合約評量標準，業務主任A、B分別接受每年2次或4次評量，未達第1年保單年度業務津貼之限額者可能經重新調整業務主任職級，或終止業務主任之委任合約。

可知被上訴人與○○2人之約定，其等於從事保險招攬時除限制本人履行，且僅得專對被上訴人一家公司提供勞務外，配偶亦同受限制；

另所持業務代表名片格式及其印製均須遵循該公司之統一規定；

應被上訴人要求隨時提出相關保險招攬服務報告、定期接受成果評量，均逾越保險業務員管理規則第14條第1項、第16條第1項、第17條之規定。

可見○○2人均納入被上訴人之業務組織體，即應接受公司指示輔導轄屬業務員或對被上訴人同意承保之客戶提供服務，故此等合約之約定已然使公司對○○2人之勞務給付方式及職務內容之決定有相當指揮、監督及管理之實質權利，而非僅係單純為符合保險業務員管理規則之行政管理行為。

⒉參酌證人○○○於原審另案準備程序之證述，足見○○○固得自由決定工作之時間，並無固定上班時間或請假規定等限制，惟此乃係取決於保險招攬工作之性質使然，保險業務員需藉由工作時間、地點彈性之調整，以配合保險客戶之需求，倘被上訴人強制硬性規定業務員上班之時間及地點，反而有礙招攬保險職務目標之達成，實非勞務供需雙方自由選擇下所呈現之特色，而係源自保險招攬契約類型特徵之本質所必然。

從○○○前開證述及業務代表承攬合約書約定，可見其等仍受被上訴人組織上之各種拘束及指揮、監督，參以該公司官網菁英招募之說明及依其所提供升任業務主任、襄理及經理辦法，益徵被上訴人係依據業績等多項標準，將業務員區分為業務代表、主任、襄理、區經理、通訊處經理及總監等職級，並將○○2人納入此組織體系中，透過此組織分工，激勵其等投入更多之勞力以獲取更高之收入及職級，同時受此組織之約束，自已形成具人格及組織從屬性之勞動契約關係。

⒊關於報酬給付之方式：依業務代表承攬合約書第3條規定：「南山人壽得因法令變動、主管機關指示或配合實務作業需要，隨時以書面通知修訂附件業務津貼及獎金表之內容，業務代表於南山人壽通知修訂附件業務津貼及獎金表後對第三人提供招攬服務時，南山人壽即應依修訂後之內容計付報酬。」

可知○○2人僅能按所訂定之標準獲取報酬，對於業務津貼及獎金表之修訂全無置喙或議價之空間，且被上訴人得以片面變更報酬給付之標準，○○2人僅得被動接受。

另從被上訴人通訊處實施辦法第4條規定以觀，對於業務代表、主任、襄理、區經理、通訊處經理、區部總監、通訊處總監及區域總監等職級均設有使用坪數空間之規劃，基於提供招攬保險勞務所需，得使用通訊處之事務用品、水電、電話、郵資、事務機器等資源，於通訊處每週須舉辦週會，每月舉辦主管會報1次，由通訊處經理主持，並將會中討論之各事項彙整後送分公司參考，足徵○○2人只能按被上訴人所訂立之標準獲取報酬，且被上訴人得片面變更報酬給付標準，○○2人僅能被迫接受，又業務員仍仰賴被上訴人指定辦公場所及提供設備、機器等業務成本，故從整體觀察，仍具有相當程度之經濟上從屬性。

⒋從證人○○○於原審另案準備程序時之證述以觀，被上訴人固係按○○2人所招攬保險收受之保險費作為計算報酬之基礎，並無底薪之設計，然畢竟被上訴人仍會部分分擔辦公場所、業務必要之設備、機器等成本支出，尚難謂所有之業務風險均由○○2人獨自承擔，且被上訴人以往業務員仍存有底薪之設計，迄○○2人加入時，則已將此等業務風險轉嫁由業務員承擔，正適足以證明被上訴人與保險業務員間之關係倘非具有高度從屬性之勞動契約關係，豈容其佔據資方強勢之地位，主導將薪資結構作根本性之挪移與調整，況○○2人既係專為被上訴人招攬保險，所取得之保費等經濟利益自始即全歸屬於被上訴人所有，自難認不是為被上訴人之目的而勞動。

⒌壽險公會依據金融消費者保護法第11條之1第3項規定之授權訂定保險業業務人員酬金制度應遵行原則第5條固規定：「會員公司訂定其業務人員酬金制度，至少應符合下列原則：一、應衡平考量客戶權益、保險商品或服務對公司及客戶可能產生之各項風險，並應綜合考量財務指標及非財務指標因素。

二、避免引導業務人員為追求酬金而從事逾越公司風險胃納之行為，並應定期審視酬金制度，以確保其符合公司之風險管理政策。

……四、酬金應經精算部門審慎評估，並考量其與保險商品附加費用率之關係。

……」衡諸其立法目的係為避免業務員向消費者銷售保險商品或服務時，僅以業績為考量因素，而忽略消費者權益及各項可能風險。

益徵被上訴人對於保險業務員酬金制度有廣泛形成、決定之權力，僅因慮及公司之經營風險及消費者權益等公益，始於訂定酬金制度時應受前開法規之拘束，但不能否認被上訴人在此等法規框架下，對於業務員之酬金制度仍有片面變更及廣泛之形成自由，自無礙前述從屬性之認定等語；

已詳述其認定被上訴人與○○2人間的系爭勞務契約，具有高度從屬性，屬勞基法上勞動契約之依據及得心證之理由，核無違反論理、經驗及證據法則，所表示之法律見解亦無錯誤。

原判決並就被上訴人援引其與○○2人成立之民事和解筆錄，主張和解筆錄已明示肯認雙方契約關係為承攬契約，並非僱傭契約乙節，敘明：業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，固有契約形式及內容之選擇自由，然基於雙方締約磋商地位之不平等，如於締約後保險公司得事後以和解契約之方式重新約定雙方勞務契約之定性，將使業務員喪失請求保險公司提撥勞退金之請求權，對弱勢之勞務提供者倘無明確而客觀存在之合理性，殊難想像其有同意重新為勞務關係定性之真意，此時從保護業務員權益之立場，行政法院應採取嚴格之審查標準。

觀諸卷附臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第224號民事訴訟和解筆錄及臺灣桃園地方法院106年度勞訴字第69號民事和解筆錄，可知該等訴訟均係被上訴人主動對所屬業務員○○2人分別提起之確認勞動契約關係不存在民事訴訟事件，核與一般請求勞退金給付事件均係由勞工對雇主提起民事訴訟之情況不同。

依上開和解成立之模式，斟酌被上訴人與○○2人簽署和解筆錄之方式與內容、○○○於原審另案準備程序時之證述，可知被上訴人顯係利用其經濟上之優勢，大規模地對所屬業務員起訴，且皆未經民事法院就個案勞務契約內容為實質審查，逕依和解筆錄使○○2人單方無條件放棄所有關於勞退金等主張，殊難想像其等有重新為雙方勞務契約定性之真意，倘容許被上訴人執該等和解筆錄之約定，主張免除提撥勞退金之行政法上義務，無異使勞退條例相關規定形同具文，違反該條例之立法意旨，是認系爭和解筆錄並不拘束本件勞務契約之定性等語，詳述不足採取之理由，經核於法並無不合。

從而，原判決認定被上訴人與○○2人簽訂之系爭勞務契約，屬勞基法上之勞動契約，經核尚無違背證據法則、經驗法則或論理法則，且其涵攝勞退條例第18條之構成要件所表示法律見解，亦無違誤，是原判決此部分認事用法，尚無不合。

(五)原判決以上訴人作成原處分有違比例原則，因而為不利於上訴人之判決乙節，固非無憑。

惟查：⒈勞退條例第49條規定之按月處罰，係以雇主違反同條例第18條之違規事實持續存在為前提，而使上訴人每處罰一次即各別構成一次違規行為，並由法律明定前後處罰之間隔及期間，作為區隔違規行為次數之標準，且已將行為人改正所需適當期間考量在內，符合法律明確性原則及比例原則。

申言之，雇主因上訴人依勞退條例第49條所為限期改善處分，發生依期限完成改善之單一行政法上義務，在其完成改善前，此違反行政法上義務之狀態持續中，並因上訴人依同條所為罰鍰處分之送達而切斷其單一性，雇主其後如仍未完成改善，乃構成另一違反行政法上義務行為，即前次罰鍰處分書送達後之持續違規行為，為下次處罰之違規事實（本院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。

從而，雇主因未履行限期改善義務，經上訴人依勞退條例第49條之按月處罰規定多次裁處罰鍰者，各次罰鍰處分係分就雇主之不同行為而為處分，雇主對其中特定一次罰鍰處分不服，提起撤銷訴訟時，行政法院審查該罰鍰處分是否合乎比例原則，及上訴人裁量權之行使有無逾越、濫用或怠惰情事，應專以為程序標的之該特定罰鍰處分而為判斷，不得將上訴人針對雇主他次未依限改善之違規行為所為罰鍰處分合併列入考量。

⒉再者，依本於法令之行政處分負有行為義務，經以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，須該行為能由他人代為履行，始得由執行機關委託第三人或指定人員代履行，行政執行法第27條第1項、第28條第1項第1款及第29條第1項規定甚明。

觀諸勞退條例第18條及上訴人依同條例施行細則第17條第1項、第49條等規定製作之申報表內容，雇主依勞退條例第18條規定應申報之勞工到職、復職日期、勞工保險月投保薪資或全民健康保險投保金額等事項，涉及其與勞工間之勞動關係成立時間與勞動條件（按勞工保險之月投保薪資，係指由雇主按勞工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向上訴人申報之薪資；

受僱者之全民健康保險投保金額，則係以其薪資所得為準，勞工保險條例第14條第1項前段及全民健康保險法第20條第1項第1款規定參照），以上勞動關係之內容，非勞動契約當事人之上訴人或其他第三人難以確實知悉詳情，則此項申報義務，性質上非屬能由雇主以外之他人代為履行者，並無前揭行政執行法關於代履行相關規定之適用。

又上訴人依勞退條例第19條第1項規定繕具繳款單，通知雇主提繳退休金，係以雇主依同條例第18條規定所申報資料為據，即勞退條例第19條第1項規定之適用，以雇主已為勞工申報提繳勞退金為前提。

⒊經查，被上訴人未依規定申報○○2人在職期間應申報提繳之勞退金，前經上訴人以限期改善函命於101年7月20日前改善，上訴人嗣以被上訴人逾期未補申報○○2人應提繳之勞退金，違反勞退條例第18條規定為由，依同條例第49條規定，於101年7月24日以第1次裁罰處分，裁處被上訴人罰鍰10萬元。

其後因被上訴人仍未為○○2人自到職日起申報提繳勞退金，續予按月裁處罰鍰，並公布被上訴人名稱及負責人姓名等資訊，惟被上訴人迄未改善，上訴人因而以原處分處被上訴人罰鍰10萬元，並公布被上訴人名稱及負責人姓名等資訊，為原審確定之事實，核與卷證資料並無不合。

是被上訴人於原處分作成前，經由上訴人命為限期改善及裁罰，對其依勞退條例第18條規定，負有為○○2人申報提繳勞退金之義務一事，知之甚明，卻拒不履行，主觀上具有違法之故意，且應受責難程度甚高，上訴人就被上訴人於前次（第92次）裁罰處分送達後之違規事實，以原處分對被上訴人裁處罰鍰10萬元，核無逾越法定限度，且在法定罰鍰額度中度以下，難認有違反比例原則情事，自屬適法有據。

原判決雖以：被上訴人應為○○2人提繳之勞退金至多僅10餘萬元，然被上訴人卻遭上訴人按月裁處迄作成原處分時已是第93次裁罰，罰鍰總金額達930萬元，有違比例原則，因而撤銷原處分關於罰鍰部分。

惟原審上述見解，不僅誤認勞退條例第18條所定申報義務得適用行政執行法關於代履行之規定，且於判斷原處分是否符合比例原則時，未專就此次裁罰對被上訴人本件違規情節而言是否適切，予以審查，而將非屬被上訴人本件訴請撤銷標的之其他裁罰處分併予列入考量，揆諸前開說明，自有適用法規不當之違背法令情事。

此外，原判決雖以雇主對各個勞工所負申報提繳勞退金義務係各自獨立，其分別違反勞退條例第18條規定，應屬數不作為行為違反同一行政法上之作為義務，依行政罰法第25條（原判決誤繕為第24條）規定本應分別處罰之，但實務上常見上訴人以合併函知限期改善並合併處罰，其作法並無客觀規則可資依循，致上訴人所為處分欠缺預測可能性及有流於恣意之虞，亦非適法等語。

惟原判決所指縱屬有據，上訴人就被上訴人數個違反勞退條例第18條之行為，合併通知限期改善並予合併處罰之處分，有利於被上訴人，原判決若以此理由撤銷原處分及訴願決定，其判決結果更不利於被上訴人，基於行政訴訟法第195條第2項不利益變更禁止原則，原處分及訴願決定仍應予維持，附此敘明。

(六)再按行政訴訟法第6條規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。

……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

……」第196條第1項規定：「行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」

是以，已執行之行政處分，若其規制效力或執行結果仍在，且有回復原狀之可能者，應認受處分人有提起撤銷訴訟之實益。

經查，原處分關於公布被上訴人名稱及負責人姓名部分，乃影響名譽之處分，勞退條例既未定有公布期限之規定，則一經上訴人執行而公布於其機關網頁上，即持續供人瀏覽、查閱，在未下架前，其規制效力及執行結果仍繼續存在，並對被上訴人及其負責人之名譽造成不利益，故被上訴人對原處分公布其名稱及負責人姓名部分，應提起撤銷訴訟，始得以回復原狀，其訴請確認此部分原處分為違法，固非正確訴訟類型。

惟上訴人依勞退條例第49條規定，以原處分對被上訴人裁處罰鍰10萬元部分，並無違誤，業如前述。

則上訴人以該罰鍰處分為據，公布被上訴人名稱及其負責人姓名，合於同條例第53條之1規定，亦為適法有據。

是原判決確認原處分關於公布被上訴人名稱及其負責人姓名部分為違法，有適用法規不當之違背法令，乃無可維持，且被上訴人縱使變更聲明，改對原處分關於公布被上訴人名稱及負責人姓名部分提起撤銷訴訟，仍無法獲得勝訴之判決，故本院並無將此部分發回原審闡明正確訴訟類型之必要，附此敘明。

六、綜上所述，原判決既有上開違背法令事由，且其違法情事足以影響判決結果，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由，又因本件事實已臻明確，且關於被上訴人是否故意違反勞退條例第18條所定申報義務，該申報義務得否代履行，及原處分是否違反比例原則等爭點，業經兩造於原審充分攻防，本院自為判決，並不會對兩造造成突襲，故由本院本於原審確定之事實，將原判決廢棄，並駁回被上訴人在原審之訴。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款，第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 許 瑞 助
法官 王 俊 雄
法官 鍾 啟 煒
法官 侯 志 融

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書記官 蕭 君 卉