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最高行政法院判決
112年度上字第399號
上訴人昌吉營造股份有限公司
代表人郭峻豪
訴訟代理人鄭曉東律師
魏緒孟律師
陳俊瑋律師
被 上訴 人桃園國際機場股份有限公司
代表人楊偉甫
訴訟代理人劉蕙瑜律師
蔡沂真律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國112年4月13日臺北高等行政法院110年度訴字第1021號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按修正行政訴訟法施行前已繫屬於最高行政法院，而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法（指民國111年6月22日修正公布，112年8月15日施行前之行政訴訟法）審理，為行政訴訟法施行法第19條第1項所規定。本件於112年8月15日修正行政訴訟法施行前已繫屬於本院，於施行後尚未終結，依上開規定，應由本院依舊法（下稱行政訴訟法）規定審理，先予敘明。
二、爭訟概要：
上訴人參加被上訴人於106年3月22日辦理「臺灣桃園國際機場第三航站區土方及基礎工程」採購案（下稱系爭採購案）投標，因評分未達及格分數而未得標。被上訴人於決標後已將上訴人繳交押標金計新臺幣（下同）5,000萬元全數發還予上訴人。嗣因上訴人為爭取系爭採購案得標，於106年1月至4月間，先由時任上訴人執行長特助之王根泰央求被上訴人所屬工程處前處長林文楨協助，上訴人業務經理簡瑞文向林文楨索討該採購案應秘密之預算書、CAD檔以供製作投標文件，再由王根泰交付不正利益予林文楨，經臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴在案，被上訴人獲悉上情，認定上訴人有行為時即108年5月22日修正公布施行前之政府採購法（下同）第31條第2項第8款規定情形，乃以109年4月24日桃機工字第1091800859號函（下稱原處分）對上訴人追繳已發還之上開押標金5,000萬元。上訴人不服，循序向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：⑴申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷；⑵被上訴人應返還押標金5,000萬元及自111年1月4日翌日起算至清償日止，按週年利率5％計算的利息。經原審以110年度訴字第1021號判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人仍不服，於是向本院提起本件上訴。
三、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決之記載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
㈠行政院公共工程委員會（下稱工程會）104年7月17日工程企字第10400225210號令（下稱104年7月17日令）第5點就「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」等行為類型，認定屬於政府採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」，符合具體明確的要求。
㈡上訴人為爭取系爭採購案得標，先後於106年2月20日（系爭採購案已辦理預告公告）、3月22日（系爭採購案招標公告日）由執行長特助王根泰邀約招待時任被上訴人所屬工程處處長林文楨至桃園市桃園區寶山街金沙酒店包廂消費，消費金額各約1萬多元，均由王根泰以簽單方式買單；林文楨並分別於同年3月13日及24日交付其職務上應保密的系爭採購案預算書及CAD圖檔予上訴人，復於同年4月12日、14日及21日（系爭採購案開標日）分別提供有意參標的廠商名稱及家數、泛亞工程建設股份有限公司交通維護計畫（下稱泛亞交維計畫）的書面及電子檔案資料、參標廠商的名稱及家數等其他競爭廠商所無之資訊。經審酌林文楨取得上開酒店消費的利益已逾公務員一般社交往來分際，且林文楨所受招待與系爭採購案的備標、招標期間有時間上的密接性，林文楨也確實逕依上訴人請託私下交付其非屬招標文件、公開招標前亦未經政府採購法第34條第1項但書規定程序公開之系爭採購案預算書、CAD圖檔及泛亞交維計畫檔案資料，對其他參與競標的廠商或潛在廠商已形成不公平競爭，違反政府採購法第34條第2項規定，應認已該當於工程會104年7月17日令第5點「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」之要件。被上訴人依系爭採購案投標須知第55點第8款、政府採購法第31條第2項第8款及工程會104年7月17日令第5點規定，作成原處分，應屬有據。另工程會104年7月17日令第5點之要件，目的在擔保投標廠商能遵照投標應行注意事項踐行相關程序，並防範投標廠商有妨礙採購公正行為，對其他競標廠商造成不公平競爭，不以違反採購公正的廠商最終是否得標而有異，上訴人稱自林文楨取得的資訊無實益，其最終並未得標，自不可採。
㈢依政府採購法第31條第2項第8款規定不予發還或追繳押標金，其性質是以公權力強制實現廠商參與投標時所為的擔保，應屬「管制性不利處分」，且為羈束處分，招標機關並無自為裁量是否不予追繳或僅追繳部分押標金之權限，此與行政罰法所稱「裁罰性不利處分」，以違反行政法上義務，而對於過去不法行為所為的制裁，尚有不同，故無行政罰法相關規定的適用，且性質不同，亦無應類推適用行政罰法第18條第1項規定為適法裁量的問題。又原處分為被上訴人依法作成的不利益處分，非私人間約定的違約金或履約保證金，兩者性質截然不同，亦無上訴人主張應適用或類推適用民法第252條酌減違約金規定的可能。
㈣政府採購法第31條第2項規定係為保障採購公正、競爭公平，以確保採購品質、落實憲法第7條平等原則之公益目的所定，具有正當目的；該項規定採取不予發還或追繳押標金的不利益措施，促使投標廠商適正參與採購程序，避免破壞採購公平競爭秩序，其手段應有助於目的達成。又同法第101條關於刊登政府採購公報的措施，其事由與第31條第2項規定不同，所生於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商的停權效果，性質上有裁罰性，亦與不予發還或追繳押標金的性質、效果不同，尚非相同有效的其他侵害較小手段。再者，依政府採購法第30條第3項規定授權訂定押標金保證金暨其他擔保作業辦法第9條規定可知，押標金數額與採購案預算金額的規模成正比，適足以呈現依採購案預算金額規模的大小所反應對公益的影響程度，且押標金數額有其上限，最高不得逾5,000萬元，並非無限責任。押標金數額明定於招標公告及投標須知，廠商於投標前可預見其責任範圍，而仍決定投標，並發生政府採購法第31條第2項規定不予發還或追繳押標金的情形，於此應認該條項規定所追求的公益目的，與對廠商財產權的侵害程度，尚未達顯失均衡的程度，無違比例原則等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。茲就上訴意旨補充論斷如下：
㈠政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」第6條第1項規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」（現行法變更款次為第7款規定：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」）第34條第1項、第2項規定：「（第1項）機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。（第2項）機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。」工程會104年7月17日令規定：「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效：……五、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益。」系爭採購案投標須知第55點規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。附記：主管機關認定之情形如下（行政院公共工程委員會104年7月17日工程企字第10400225210號令）……5.廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益。」依上述規定可知，禁止差別待遇是政府採購的基本原則。投標廠商於開標或決標前取得底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成不公平競爭的資料，已對其他參與採購案的廠商造成立足點上的不平等，影響採購公正性。從而，廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，即屬於同法第31條第2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，被上訴人依法應不予發還或追繳押標金。
㈡經查，上訴人於系爭採購案公開招標（106年3月22日）前之106年3月13日自被上訴人前工程處處長林文楨取得系爭採購案預算書，又於系爭採購案開標（106年4月21日）前之同月24日自林文楨取得系爭採購案CAD圖檔，同年4月12日自林文楨取得有意參標的廠商名稱及家數，同月14日自林文楨取得泛亞交維計畫的書面及電子檔資料，同月21日開標當日自林文楨取得參標的廠商名稱及家數；系爭採購案預算書、CAD圖檔及泛亞交維計畫均非招標文件所含括的資料，公告招標前亦未經依政府採購法第34條第1項但書規定程序公開，林文楨逕依上訴人請託私下交付上訴人，對其他參與競標的廠商或潛在廠商，已形成不公平競爭的情形；與林文楨提供上訴人其他投標廠商的名稱及家數等情，均已違反政府採購法第34條第2項規定，工程會108年11月5日工程企字第1080026746號函亦同此認定；又上訴人為爭取系爭採購案，於被上訴人106年1月4日辦理系爭採購案預告公告後之同年2月20日，由上訴人之執行長特別助理王根泰邀約招待時任被上訴人所屬工程處處長林文楨，至桃園市桃園區寶山街金沙酒店包廂消費；另於同年3月22日系爭採購案招標公告當日，王根泰再邀約招待林文楨至上開金沙酒店消費，該兩次消費金額各約1萬多元，均由王根泰以簽單方式買單，林文楨確獲有酒店招待的利益，已逾公務員一般社交往來的分際，且林文楨所受招待與系爭採購案的備標、招標期間有時間上的密接性，上訴人也確實自林文楨處取得其他競標廠商所無的資訊，應認已該當於工程會104年7月17日令第5點「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員交付不正利益」的要件，從而，被上訴人依系爭採購案投標須知第55點第8款、政府採購法第31條第2項第8款及工程會104年7月17日令第5點規定，作成原處分，應屬有據等情，業經原判決依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由，並就上訴人之主張其員工王根泰是本於與林文楨間的情誼，取得部分文書及資料，沒有交付賄賂或不正利益，且該等資料僅能少量減省投標準備作業時間，或為無益的資料，上訴人並未得標，對系爭採購案無不利後果；押標金目的與履約保證金相似，應有適用或類推適用民法第252條規定酌減的必要等節，何以不足採為有利於上訴人之認定，分別予以論駁甚詳，經核與卷證資料相符，且未違反論理法則、經驗法則或理由不備等情事，原判決據以駁回上訴人在原審之訴，並無不合。
㈢上訴意旨主張：系爭採購案預算書、CAD圖檔、參標的廠商名稱及家數及泛亞交維計畫等資料，均無足對其他參與競標的廠商或潛在廠商形成不公平競爭，原判決既未說明上開資料如何實質影響採購公正，亦未針對上訴人於原審主張上開資料皆不影響競爭說明不採原因，顯有判決理由不備之違法等語。惟按事實認定乃事實審法院之職權，而證據之證明力如何，事實審法院有認定判斷之權限。苟其事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則者，不能因其取捨證據與當事人所希冀者不同，致所認定之事實異於當事人之主張者，即謂有違背法令之情形。原判決已敘明：上訴人自林文楨取得其他競標廠商所無之系爭採購案預算書、CAD圖檔及泛亞交維計畫等資料，均非招標文件所含括的資料，公告招標前亦未經依政府採購法第34條第1項但書規定程序公開，林文楨逕依上訴人請託私下交付上訴人，對其他參與競標的廠商或潛在廠商，已形成不公平競爭的情形等語，上訴人此部分主張核屬就原審認定事實、證據取捨之職權行使事項為指摘，自不足採。
㈣上訴意旨另主張：王根泰招待林文楨至酒店飲宴，乃平常之社交往來，與系爭採購案不存在對價關係，業獲臺灣桃園地方法院108年度矚訴字第8號刑事判決（下稱系爭刑事判決）無罪在案，上訴人自不該當工程會104年7月17日令第5點之要件，原判決就上訴人提出系爭刑事判決之攻擊防禦方法，未說明不可採之理由，逕為不利上訴人認定，顯有違反本院104年度判字第733號、110年度上字第28號等判決意旨所揭櫫具體明確原則之適用法規不當，及認定事實未憑證據之理由不備等語。經查，原判決已論明：⑴行政爭訟事件，除法律明定行政責任的成立，必須經刑事有罪判決為要件外，行政法院不受刑事判決事實認定的拘束。行政訴訟以準用民事訴訟法為原則，除一般訴訟法上共通的原理原則外，沒有準用刑事訴訟法有關規定的依據。因此，刑事判決因適用刑事訴訟法規定的證據調查方法及程序，檢察官與刑事被告的舉證責任分配原則，以調查、評價及取捨證據，而形成刑事被告應為無罪判決的事實認定及心證形成的理由構成，不當然得引用作為行政訴訟判決的基礎，事實審行政法院仍應依行政訴訟法有關規定，為證據調查及事實認定，並於判決敘明得心證的理由。⑵工程會104年7月17日令是基於政府採購法第31條第2項第8款規定的授權，以法規命令的形式補充該條款所生不予發還或追繳押標金之法律效果的構成要件。工程會104年7月17日令第5點之目的，在擔保投標廠商能遵照投標應行注意事項踐行相關程序，並防範投標廠商有妨礙採購公正的行為，對其他競標廠商造成不公平競爭。要件上僅以廠商所屬人員就採購案有關招標、審標、決標的事項，對公務員有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益為已足，不以違反採購公正的廠商最終是否得標而有差異。此與刑事審判實務上，基於刑罰的嚴厲性及最後手段性，必須以公務員職權有關的作為或不作為，與賄賂或其他不正利益間具有對價的連結關係，甚至在個案上須審酌廠商是否得標的結果等，作為認定有無構成貪污治罪條例或刑法上貪污罪的判準，情況不同。上訴人於爭取系爭採購案期間，經由王根泰邀請、招待林文楨至酒店消費，並陸續向林文楨索取其他競標廠商所無的資訊，顯已違反押標金所欲擔保以正當方式參與投標，以達公平競爭、採購公正的目的，應認上訴人之行為已該當工程會104年7月17日令第5點之要件等語。經核原判決尚無上訴人所稱適用法規不當，及認定事實未憑證據之理由不備之情事。
㈤綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，認事用法俱無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳國成
法官 簡慧娟
法官 蔡如琪
法官 林淑婷
法官 陳文燦
以上正本證明與原本無異
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
書記官 章舒涵
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