最高行政法院行政-TPAA,112,上,48,20240711,1

最 高 行 政 法 院 判 決
112年度上字第48號
上 訴 人 南山人壽保險股份有限公司
代 表 人 尹崇堯
訴訟代理人 廖宏明 律師
被 上訴 人 勞動部勞工保險局
代 表 人 白麗真
訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師
吳宗奇 律師
上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國111年11月3日臺北高等行政法院109年度訴字第425號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

一、上訴駁回。

二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、被上訴人代表人由陳琄變更為白麗真，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。

二、上訴人經營人身保險業，訴外人游○儒及蔡○緯（下合稱游君等2人）為上訴人之保險業務員，經臺北市政府勞工局認定上訴人與游君等2人間為勞動契約關係，均應適用勞動基準法（下稱勞基法）。

被上訴人因上訴人未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第18條規定辦理申報提繳勞工退休金，前以民國101年7月5日保退二字第10160172751號函（下稱限期改善處分），請上訴人於101年7月20日前改善，為游君等2人自到職日起申報提繳勞工退休金，逾期如仍未辦理，將依勞退條例第49條規定予以處罰，且因上訴人未提起行政救濟而告確定。

上訴人屆期仍未改善，被上訴人乃依勞退條例第49條規定，以101年7月24日保退二字第10160233801號函（下稱第1次裁處處分），處上訴人罰鍰新臺幣（下同）10萬元，繼因上訴人仍未為游君等2人申報提繳勞工退休金而按月裁罰。

本次被上訴人續依勞退條例第49條及第53條之1規定，以108年7月22日保退二字第10860166431號、108年8月21日保退二字第10860212231號、108年9月20日保退二字第10860258341號、108年10月21日保退二字第10860281031號及108年11月21日保退二字第10860307391號等裁處書（以下依序稱原處分1至5，並合稱原處分），各處上訴人罰鍰10萬元，並公布上訴人名稱及負責人姓名等資訊。

上訴人不服原處分，循序提起行政訴訟，聲明：㈠訴願決定、原處分關於罰鍰部分均撤銷。

㈡確認原處分關於公布上訴人單位名稱及負責人姓名等資訊部分違法。

㈢被上訴人不得作成「命原告依勞工退休金條例第6、8、16、18條規定為游○儒及蔡○緯提繳勞工退休金」及「依勞工退休金條例第49條規定裁處罰鍰」之行政處分。

經臺北高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第425號判決（下稱原判決）駁回。

上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡訴願決定及原處分均撤銷；

確認原處分關於公布上訴人單位名稱及負責人姓名之部分違法；

並判命被上訴人不得作成「命上訴人依勞工退休金條例第6、8、16、18條規定為游○儒及蔡○緯提繳勞工退休金」及「依勞工退休金條例第49條規定裁處罰鍰」之行政處分；

或發回原審更為裁判。

三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決之記載。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，以：㈠依上訴人與游君等2人訂立之業務代表承攬合約(下稱業務代表合約）及上訴人與游○儒訂立之業務主任委任合約（下稱業務主任合約，並與業務代表合約合稱系爭勞務契約）可知，游○儒於99年4月1日起為上訴人所屬保險業務員，及自99年9月6日起併為業務主任，蔡○緯則於98年2月13日起為上訴人所屬保險業務員。

又依業務主任合約第7條第1款約定，可見業務主任同時具有業務代表身分，故各該業務代表合約是否屬於勞基法上之勞動契約，應合併觀察。

㈡依業務代表合約第1條、第2條、業務代表合約附屬約定事項第22條第2款、業務主任合約第2條第1款至第5款、第4條第3款等約定及其附件「津貼及獎金表」、「評量標準」可知，上訴人是提供津貼或獎金，輔以指導、訓練、輔導低職級業務員及調整職級、終止合約之手段，驅使業務員爭取招攬業績並配合團體績效，以獲取報酬及續任業務員，應認其等間具從屬性；

又依業務代表合約第1條第1款第6目及其附屬約定事項第1條、第3條第1款、第11條、第15條第1項第5款、第22條第6款等約定，可見上訴人所屬業務員於從事保險招攬服務時，其勞務給付內容，尚可能經由上訴人頒布規章或其他指示才能具體確定，且於勞務給付過程中，包括名片印製、提出招攬服務報告等，尚須受上訴人規範。

再由業務主任合約第2條第7款，亦可知業務主任尚須處理其他經公司委任處理的事項，可見無論是業務代表或主管職級，均須服從雇主指示，應認上訴人對游君等2人勞務提供過程具指揮監督關係，其間具從屬性；

另依業務代表合約附屬約定事項第1條、第11條、第22條及業務主任合約第4條等約定亦可知，上訴人對游君等2人任職期間之考核及訓練，結合上述對業績的要求、空泛之指令權限，再搭配隨時得終止契約的契約約款，足認係具從屬性之勞務給付。

從而，上訴人與游君等2人間之契約關係具有從屬性，屬勞動契約。

㈢上訴人應依勞退條例第18條規定，於勞工到職日起7日內列表通知被上訴人，辦理開始提繳手續後，按月提繳退休金。

另參司法院釋字第604號解釋意旨，上訴人既未踐行限期改善處分課予之改善義務，則被上訴人續予按月處罰，該第1次裁處處分是以限期改善處分為其前提處分，其後於第1次裁處處分後之各月裁罰處分，各是以前一次裁罰處分「事實、理由及法令依據」欄第四點所載對兩造所生拘束力的每月新違章事實及行為為據，並不違反比例原則、一行為不二罰原則或行政程序法第5條的明確性原則。

被上訴人以限期改善處分，請上訴人於101年7月20日前改善，惟上訴人逾期未改善，被上訴人因依勞退條例第18條、第49條規定，以第1次裁處處分對上訴人裁罰10萬元，且上訴人均未對限期改善處分、第1次裁處處分提起行政爭訟，又因遲未為游君等2人申報提繳勞工退休金，被上訴人因而自101年7月24日起按月裁罰上訴人，縱認上訴人無主觀不法故意，亦有應注意，並能注意，而不注意之過失，且其不具阻卻違法及阻卻責任事由，原處分並無違反行政罰法等規定，其認定事實及適用法律均無違誤。

㈣上訴人對被上訴人所為命其提繳勞工退休金及裁罰等處分，得透過撤銷訴訟尋求救濟，而爲有效權利保護，衡情難認有何應容許其提起預防性不作為訴訟禁止被上訴人行政處分之作成，否則其權利無從及時受到保護之情形，其提起如聲明第㈢項所示預防性不作為訴訟部分，於法不合等語，而判決駁回上訴人在原審之訴。

五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：㈠原判決認定上訴人與游君等2人簽訂之系爭勞務契約，屬勞基法上之勞動契約，並無違誤：⒈按憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」

第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」

勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。

（第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。

本條例未規定者，適用其他法律之規定。」

第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」

第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」

第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員……：一、本國籍勞工。」

第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」

第16條規定：「勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。

但選擇自本條例施行之日起適用本條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用本條例之退休金制度之日起至離職當日止。」

第18條規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起7日內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」

第49條規定：「雇主違反第8條之1第5項、第9條、第18條、第20條第1項、第21條第2項、第35條之2或第39條規定，未辦理申報提繳、停繳手續、置備名冊或保存文件，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」

第53條之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；

受委託運用勞工退休基金之機構經依第45條規定處以罰鍰者，亦同。」

是以，凡適用勞基法而具勞動契約關係之勞工，雇主即負有按月提繳勞工退休金之義務。

依勞退條例第18條規定，雇主應於勞工到職之日起7日內，列表通知被上訴人，辦理開始提繳手續，如有違反，經被上訴人限期命改善即補申報提繳手續，屆期仍未補申報，被上訴人即得依同條例第49條規定裁處罰鍰，且為督促處分相對人依期改善，如雇主仍未完成改善，尚得按月處罰至其改正為止。

⒉次按勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。

（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」

108年5月15日修正公布之第2條第6款規定：「本法用詞，定義如下：……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」

參諸學說及實務見解，勞工是否在從屬關係下為雇主提供勞務，而具有前揭規定所稱從屬性，應自以下4個面向觀察：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能。

⑵親自履行，不得使用代理人。

⑶經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動，而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。

⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織之內部規範、程序等制約。

又因勞動契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐憲法保護勞工之立法目的，及考量我國缺乏強勢工會爭取勞工權益之社會現實，是只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係；

申言之，在勞務供給關係同時存在從屬性與獨立性特徵之情形，應為整體觀察，如認從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之定性判斷。

⒊再按司法院釋字第740號解釋揭示：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔 業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其 報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。

」依其解釋理由書第二段：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。

惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。

是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性(或稱人格從屬性)有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（按即行為時勞基法第2條第6款規定）所稱勞動契約。」

及第三段：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。

保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。

……」可知保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素，但不以此為限。

再者，上開解釋文及理由書雖另說明：保險業務員管理規則係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177條訂定之法規命令，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以上開管理規則，作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。

惟如保險公司為履行保險業務員管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契約內容綜合予以評價。

⒋原判決業依調查證據之辯論結果，論明：⑴系爭勞務契約名稱雖為「承攬」、「委任」，然是否具有勞動契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷。

又依業務主任合約第7條第1款約定：「本合約之簽訂取代公司與業務主任間先前所簽署之各項業務合約書，但先前所簽之業務代表合約不在此限，應為繼續有效至其期間屆滿為止。」

可見業務主任為上訴人公司之業務主管，同時具有業務代表之身分，故業務代表合約仍為上訴人公司所屬各層級職稱業務員之基礎契約內容，並以其法律關係解消與否，作為業務主任合約存續之條件，從而各該保險業務員合約是否具有勞動契約性質，應合併觀察。

⑵依業務代表合約第1條、第2條、業務代表合約附屬約定事項第22條第2款及附件評量標準，與業務主任合約第2條、第4條第3項及附件「津貼及獎金表」、「評量標準」等內容可知，游君等2人任職期間之職級升、降及報酬（獎金或津貼）多寡，招攬保險之業績乃最重要因素，一旦達成業績標準，低職級業務員得以晉升至上一職級業務員（主管），若未達業績標準，則將遭到上訴人調整或終止該職級合約；

且業務主管對所轄業務代表、業務主管或所轄業務主管轄下之業務代表，負有訓練、指導、輔導等義務，以增進招攬保險之知能及招攬技術；

業務主管之報酬，亦與其所轄業務代表、業務主管或所轄業務主管轄下之業務代表之招攬業績產生連動關係。

上訴人透過提供不特定數額（計支標準雖然固定，但金額會隨著招攬業績多寡而有所不同），甚至可達高額津貼或獎金之方式，輔以加諸指導、訓練、輔導低職級業務員等義務，及調整職級、終止合約之手段，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，並配合團體績效，以獲取報酬及續任業務員職務，從而實現上訴人追求利潤最大化之目的，可見游君等2人任職期間係為上訴人之經營目的而招攬，工作內容係為雇主勞動，與其自身人格發展與自由產生高度異化（疏離化），實具從屬性。

⑶依業務代表合約第1條及附屬約定事項第1條、第3條、第11條、第15條、第22條之內容，保險業務員從事保險招攬服務時，應依上訴人指示完成培訓，辦理招攬服務之內容尚包括「其他經上訴人委託提供之相關服務」；

保險業務員雖有權收取客戶遞交之要保書並應及時轉交上訴人，然保險業務員應遵守上訴人就此類事項所頒布之「任何規章」；

又上訴人得要求保險業務員提出「相關」之保險招攬服務報告，且保險業務員名片格式及其印製須符合上訴人之統一規定，如違反前述約定，上訴人得隨時終止合約。

可見游君等2人於任職期間從事保險招攬服務時，有表彰為上訴人從事保險招攬業務之形式，其等勞務給付之具體詳細內容，並非自始確定，於勞務給付（提供）過程中，尚可能經由上訴人頒布規章或其他指示方得進一步具體確定；

另於勞務給付過程中，包括名片印製、提出招攬服務報告等，尚須受上訴人規範，具有雇主指示權之特徵。

又業務主任合約第2條約定，業務主任為上訴人處理之事務項目中，第7款「其他經公司委任處理之事項」同屬空白指令，非於勞務提供契約合意之初即予特定，若有違反，上訴人得隨時終止合約，則無論業務代表或主管職級，均被要求服從雇主權威，上訴人對於游君等2人任職期間勞務提供過程之指揮監督，至為顯然，自具從屬性。

⑷依上訴人於98年6月18日發布之通訊處施行辦法第9條規定，及證人即上訴人所屬業務員游○儒（已離職）證述內容可知，上訴人轄下各通訊處均應辦理週會或晨會，藉此布達事項及檢討、策進業務發展，參加者必須簽到，而留有出勤紀錄，此與承攬關係中，承攬人的勞務給付是屬於獨立勞動，無須配合定作人辦理此類增進團體績效的會議，顯不相同。

⑸依業務代表合約附屬約定事項第1條、第11條及第22條約定，可見上訴人對游君等2人任職期間之考核及訓練，結合前開對業績之要求、空泛之指令權限，再搭配以隨時得終止契約之契約約款，應足認係具有從屬性之勞務給付。

又上訴人訂有「南山人壽保險業務人員管理規則」(下稱上訴人業管規則），就業務員之各種違規行為態樣規定相應之處理方式，其規範內容固與金融監督管理委員會（下稱金管會）所訂「業務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第1項懲處登錄之參考標準暨保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表」(下稱懲處參考標準)所列態樣相同，惟依上訴人業管規則第4點規定，上訴人保有單方修訂業管規則之權利，就懲處參考標準所訂態樣外之行為，行使其監督、考核、管理及懲罰處分之權，故其對游君等2人任職期間在考核、訓練、懲戒、制裁方面之指揮監督，均不止侷限於公法規範所明列事項，亦可藉由金管會就保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透過明文之契約條款、工作規則或事實上懲戒及制裁權之強度與密度，實際上提高業務員游君等2人之從屬性等語，已詳述其認定上訴人與游君等2人間的系爭勞務契約，具有高度從屬性，屬勞基法上勞動契約之依據及得心證之理由，核無違反論理、經驗及證據法則，所表示之法律見解亦無錯誤。

原判決並就上訴人主張：游君等2人從事招攬保險之業務活動及工作時間、地點均得自行決定，上訴人並未限制，且其2人獲取報酬方式，係以保戶繳交保險費為前提，依該費用比例計算，故上訴人與游君等2人間不具有勞動契約關係一節，敘明：勞務供給關係中，如同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵對勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷。

又隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非業務員職務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而無固定之工作地點。

保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作之時間自會有相當彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。

此外，勞基法第2條第3款規定，因勞動關係所獲致之工資，包括依計時、計日、計月、計件等方式計算勞工因工作所獲得報酬，可見按件計酬制仍可能成立勞動關係，不得僅因得自由決定工作時間及按所招攬保險收受之保險費為基礎計算其報酬，即認定非屬勞動契約等語，詳述不足採取之理由，核無適用法規不當、不適用法規、理由不備或理由矛盾之違法。

⒌上訴意旨雖執以下各點，指摘原判決認定系爭勞務契約為勞動契約，係屬違背法令。

惟查： ⑴原判決業依卷附系爭勞務契約（原審卷2第183頁至第212頁）之內容，詳盡說明游君等2人應受上訴人之指揮監督，具人格上及組織上從屬性，且已納入上訴人所經營業務之體系內，有為上訴人提供勞動之客觀事實，報酬計算方式亦受制於上訴人，與上訴人之營業間具有經濟上之從屬性，故屬勞動契約，不因游君等2人得自由決定從事招攬保險業務之時間、地點，而影響該契約定性之理由如上。

上訴意旨無視於此，空言指摘原判決未依職權調查上訴人與游君等2人之契約內容，在無充分事證情況下，逕認上訴人與游君等2人係成立勞動契約，有判決理由不備之違法云云，與客觀事證不符，洵非可採。

⑵次按勞基法第2條第3款規定：「本法用詞，定義如下：…… 三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」

故該法所稱「工資」，須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，且未排除按「件」計酬之情形。

至同法第14條第1項第5款關於雇主對按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止勞動契約，及其施行細則第12條所定採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作8小時之生產額或工作量換算，係針對由雇主供給勞工工作而按件數計算報酬之情形，所作規範，無從憑此遽認員工如係按招攬業務之績效核給報酬，該報酬即非屬工資。

是原判決認為不得僅因報酬係以所招攬保險收受之保險費為計算基礎，即認定非屬勞動契約，並無違誤。

上訴意旨主張：原判決將按件計酬之法律關係與游君等2人之業務員契約相提並論，顯然誤解勞基法第14條第1項第5款、同法施行細則第12條之規範意涵，有不當適用勞基法第2條第6款規定之違背法令云云，無非執其一己主觀之法律見解，就其於原審已提出，為原判決論駁不採之主張，重複爭執，亦無足取。

⑶原判決認定上訴人與游君等2人間成立勞動契約，並非僅以游君等2人須依上訴人之指示提供勞務為唯一論據，自無違背本院106年度判字第233號、107年度判字第708號等判決所表示：勞務債務人須依勞務債權人指示為勞務之提供，不足作為勞動契約類型特徵之法律見解。

又本院108年度判字第407號判決係認該案原審判決未遵循司法院釋字第740號解釋理由書意旨，審酌保險業務員與保險公司所訂契約之整體內容及實際履約情形，綜合判斷是否具備高度從屬性，逕以保險業務員執行職務，莫不基於保險公司代理人之同一人格地位對外發生關係，如有侵權行為，應由保險公司負連帶責任，認保險業務員招攬保險業務，無非保險公司之手足延伸，乃為典型之勞動契約，有適用法規不當及理由不備之違法。

本件原判決之立論基礎與該另案原審判決全然不同，自不生本院108年度判字第407號判決所指違背法令之問題。

上訴意旨指稱原判決對於勞動契約之定性，採取與上述本院各判決先例相異之見解，無足採取。

⑷原判決有關保險業務員管理規則雖係金管會為維護保戶權益，對業務員招攬業務之行為所為行政管制與監理之規範，惟如雇主將該公法上之管制規範，內化甚至強化為其與所屬保險業務員間勞務契約上權利義務之一部分，會因而提高業務員之從屬性，該契約內容即可能定性為勞動契約等論述，與司法院釋字第740號解釋認為不得單憑保險業務員管理規則即論斷保險業務員與其所屬保險公司間構成勞動契約之意旨，並無牴觸。

上訴意旨援引並無拘束力之大法官協同意見書，主張：保險業務員管理規則之規範目的，係為配合金管會行政管理之要求，非為規範保險業務員勞務給付之內容，故不涉及勞務契約之定性；

承攬或委任契約關係中，縱約定「保險監理法規遵循條款」或「業績評量標準約款」，如除「終止契約」外，未創設額外法律效果，自無法就此認定有從屬性，更不得因此將承攬或委任契約扭曲為勞動契約。

原判決強將非屬契約之主要特徵或上訴人為履行相關保險或金融監理行政法規所訂定契約條款，曲解為上訴人對保險業務員為構建從屬性所為指揮監督，據以認定游君等2人係與上訴人締結勞動契約，不僅違反司法院釋字第740號解釋，更牴觸保險或金融監理行政法規之基本精神云云，仍屬其個人主觀意見，難以採憑。

⑸復按行政法院與民事法院各自有其審判權限，原無從屬關係。

行政訴訟以保障人民權益、確保國家行政權合法行使 為宗旨（行政訴訟法第1條規定參照），採取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係，不受當事人主張及自認之拘束（同法第125條第1項、第133條及第134條等規定參照），與民事訴訟係採當事人進行主義及辯論主義原則，民事法院應以當事人主張之事實及提供之訴訟資料，以為裁判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得斟酌之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項前段等規定參照），顯不相同。

是以，我國於民事訴訟與行政訴訟設有不同之裁判系統，民事法院與行政法院，各有其權限，關於事實之認定得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定。

故行政法院對繫屬案件事實之認定，固可參考相關民事判決所認定之事實，惟並不受拘束，仍應依法自行認定事實。

上訴意旨再主張：勞動契約之存否屬私權爭議，其認定應專屬民事法院之權限，上訴人與保險業務員的勞務契約，業經諸多最高法院民事判決認定非屬勞動契約，原判決仍認屬勞動契約，適用法規自有不當云云，仍不足採。

㈡原判決認定原處分關於罰鍰部分並無違法，於法亦無不合：⒈勞退條例第49條規定之按月處罰，係以雇主違反同條例第18條之違規事實持續存在為前提，而使被上訴人每處罰一次即各別構成一次違規行為，並由法律明定前後處罰之間隔及期間，作為區隔違規行為次數之標準，且已將行為人改正所需適當期間考量在內，符合法律明確性原則及比例原則。

申言之，雇主因被上訴人依勞退條例第49條所為限期改善處分，發生依期限完成改善之單一行政法上義務，在其完成改善前，此違反行政法上義務之狀態持續中，並因被上訴人依同條所為罰鍰處分之送達而切斷其單一性，雇主其後如仍未完成改善，乃構成另一違反行政法上義務行為，即前次罰鍰處分書送達後之持續違規行為，為下次處罰之違規事實（本院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。

從而，雇主因未履行限期改善義務，經被上訴人依勞退條例第49條之按月處罰規定多次裁處罰鍰者，各次罰鍰處分係分就雇主之不同行為而為處分，雇主對其中特定一次罰鍰處分不服，提起撤銷訴訟時，行政法院審查該罰鍰處分是否合乎比例原則，及被上訴人裁量權之行使有無逾越、濫用或怠惰情事，應專以為程序標的之該特定罰鍰處分而為判斷，不得將被上訴人針對雇主他次未依限改善之違規行為所處罰鍰數額合併列入考量。

⒉又依行政罰法第27條第1項規定，行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。

至於行政罰裁處權時效應自何時起算，依同條第2項規定，是自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，則自該結果發生時起算。

關於以不作為方式違反行政法上作為義務之情形，在作為義務消滅（或免除）前，其違法行為尚未終了，故應自行為義務消滅（或免除）時起算其裁處權時效。

⒊經查，上訴人於94年7月1日勞工退休金新制開辦後，先後於98年2月13日及99年4月1日、同年9月6日與蔡○緯及游○儒簽訂之系爭勞務契約，性質上屬勞動契約，業經原審依據調查證據及辯論之結果認定如上。

又上訴人未依規定申報游君等2人自到職日起提繳勞工退休金，前經被上訴人以限期改善處分，命上訴人於101年7月20日前改善，為游君等2人自到職日起申報提繳勞工退休金，上訴人如逾期仍未申報提繳游君等2人之勞工退休金，將依勞退條例第49條規定予以處罰，並按月連續處罰至改正為止。

被上訴人嗣因上訴人逾期未改善，乃依勞退條例第49條規定，先於101年7月24日以第1次裁處處分裁處上訴人罰鍰10萬元，其後因上訴人仍未為游君等2人自到職日起申報提繳勞工退休金，續予按月裁處罰鍰，並公布上訴人名稱及負責人姓名等資訊，惟上訴人迄未改善，被上訴人因而以原處分各處上訴人罰鍰10萬元，並公布上訴人名稱及負責人姓名等資訊，為原審依法確定之事實，核與卷內證據相符。

是以，上訴人於原處分作成前，經由被上訴人命為限期改善及自101年7月24日起歷經數年按月裁罰，對其依勞退條例第18條規定，負有為游君等2人申報提繳勞工退休金之義務一事，知之甚明，卻拒不履行，主觀上具有違法之故意，且應受責難程度甚高，被上訴人就上訴人於原處分1之前次裁罰處分送達後之違規事實，依序以原處分1至5對上訴人按月處罰，各裁處罰鍰10萬元，並未逾越法定限度，亦無裁量怠惰或濫用情事，原判決因認原處分所處罰鍰部分係屬合法，而予維持，自無不合。

又原判決業認定被上訴人係基於上訴人對應適用勞基法而具有勞動契約關係之游君等2人，未依勞退條例第18條規定，辦理開始提繳勞工退休金手續之事實，作成限期改善處分，復因上訴人逾期未改善，遲未為游君等2人申報提繳勞工退休金，乃以原處分1至5各就前次裁罰處分後所生新違章事實及行為裁處罰鍰，符合勞退條例第49條所定按月處罰之要件，即已具體審認限期改善處分與原處分均係依法作成，並無違誤；

至原判決另論及限期改善處分為原處分之前提處分，具有構成要件效力，於本件訴訟不得就限期改善處分之合法性予以審查等語，則屬贅述，無論當否，均不影響判決結論，上訴意旨指摘原判決逕採構成要件效力理論，遽認原處分合法，未實質審酌其是否具有瑕疵，有適用法規不當及判決不備理由之違法云云，並非可採。

另原判決已說明：民事和解屬私法性質，就游君等2人是否屬於適用勞基法的本國勞工而有勞退條例之適用，仍須依其等與上訴人所訂契約，就勞務給付之約定內容實質認定，非屬當事人得以合意約定之事項，與勞務給付內容應依當事人合意約定之契約自由原則無涉，故游君等2人與上訴人成立訴訟上和解之筆錄，對原審依前述事證認定游君等2人任職期間與上訴人間屬勞動契約關係，上訴人負有申報提繳勞工退休金之行政法上義務等節，不生拘束，尚難據以溯及排除勞退條例之適用等語，對上訴人之主張何以不足採取，論駁甚明，核無違誤。

上訴意旨主張：被上訴人無視游君等2人業與上訴人達成和解並肯認雙方無勞動契約關係存在，竟持續對上訴人裁罰至今，顯然未盡行政調查義務，並致認定事實錯誤，原判決遽予維持原處分，乃適用法規不當云云，亦無足取。

又上訴人所負為游君等2人自到職日起申報提繳勞工退休金之行政法上作為義務，於其履行前並未消滅，違法行為亦未終了，裁處權時效自無從起算，且不因游君等2人嗣後與上訴人終止合約關係而有不同。

上訴意旨主張原處分於108年間作成，距離改善期限（101年7月20日）及游君等2人與上訴人終止合約時，均已逾3年，故被上訴人之裁罰權已罹於時效而消滅，原處分違反行政罰法第27條第1項規定等語，自難採憑。

至上訴意旨另主張：本件所涉未申報提繳勞工退休金額，分別經被上訴人試算為8萬餘元，然上訴人迄作成原處分為止之裁罰金額已累計達890萬元，二者相較，明顯不合比例云云，乃將被上訴人針對上訴人自101年7月起歷經數年之多次違規行為，按月裁處罰鍰之數額併計，指摘原處分違反比例原則，並非專以原處分所處罰鍰就上訴人本件違規情節而言是否適切，作為衡量標準，依上說明，並無足採。

㈢再查，原處分關於公布上訴人名稱及負責人姓名部分，業經被上訴人執行而公布於其機關網頁，並已下架等情，業據上訴人訴訟代理人於原審陳明，並記載於言詞辯論筆錄。

是此部分原處分業已執行完畢且無回復原狀之可能，上訴人對之提起確認違法訴訟，固屬正確訴訟類型。

惟被上訴人依勞退條例第49條規定，以原處分對上訴人各裁處罰鍰10萬元部分，並無違誤，業如前述。

則被上訴人以各該罰鍰處分為據，公布上訴人名稱及其負責人姓名，合於同條例第53條之1規定，乃適法有據，原判決予以維持，駁回上訴人所提確認此部分原處分違法之訴，並無違誤。

復按行政訴訟法所列各種訴訟類型，皆係針對行政機關已經或依法應作成之行政行為而不為，屬事後救濟性質，對權利人而言已足為充分的保護。

而預防性不作為訴訟，係就將來的給付預先提起訴訟，具有事前審查性質，為免司法權過早介入行政權的決定空間，故僅於撤銷、課予義務或確認訴訟不能達成有效權利保護，如不許可人民預防地發動行政訴訟程序以阻止行政處分的作成，權利無從及時受到保護時，才例外允許提起此類訴訟。

上訴人於原審聲明：被上訴人不得作成「命原告依勞工退休金條例第6、8、16、18條規定為游○儒及蔡○緯提繳勞工退休金」及「依勞工退休金條例第49條規定裁處罰鍰」之行政處分，核屬上述預防性不作為訴訟，原判決以上訴人對被上訴人所為命予提繳勞工退休金或裁罰等處分，如認違法，得透過撤銷訴訟尋求救濟，為有效之權利保護，難認有何應容許其提起預防性不作為訴訟，禁止被上訴人作成行政處分，否則其權利無從及時受到保護之情形，是其提起此部分聲明所示預防性不作為訴訟，於法不合為由，予以駁回，經核亦無違誤。

㈣末查，本件係於111年6月22日修正之行政訴訟法於112年8月15日施行前繫屬本院，於修正行政訴訟法施行後，尚未終結之事件，依行政訴訟法施行法第19條第1項規定：「修正行政訴訟法施行前已繫屬於最高行政法院，而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法審理。

」應由本院依舊法即112年8月15日修正施行前之行政訴訟法規定審理。

依該舊法第253條第1項規定：「最高行政法院之判決不經言詞辯論為之。

但有下列情形之一者，得依職權或依聲請行言詞辯論：一、法律關係複雜或法律見解紛歧，有以言詞辯明之必要。

二、涉及專門知識或特殊經驗法則，有以言詞說明之必要。

三、涉及公益或影響當事人權利義務重大，有行言詞辯論之必要。」

由於本件事證明確，法律關係亦不複雜，且不涉專門知識或特殊經驗法則，雖影響上訴人之權利義務，惟因兩造就本件相關重要法律爭點，已充分攻防，關於本案法律之適用，亦經本院詳為說明如上，且無見解歧異情形，核無行言詞辯論之必要。

上訴人誤引112年8月15日施行後之行政訴訟法第253條第1項規定，聲請本件行言詞辯論，核無必要，併此說明。

六、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 許 瑞 助
法官 王 俊 雄
法官 侯 志 融
法官 鍾 啟 煒

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
書記官 廖 仲 一