最高行政法院行政-TPAA,112,上,582,20231116,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度上字第582號
上 訴 人 陳竑璋
訴訟代理人 謝憲愷 律師
鐘晨維 律師
李家豪 律師
被 上訴 人 陸軍金門防衛指揮部
代 表 人 李定中
訴訟代理人 廖榮吉
柯復仁
上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，上訴人對於中華民國112年7月20日臺北高等行政法院111年度訴字第1410號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、本件被上訴人代表人由陳忠文變更為李定中，茲由新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按行政訴訟法於民國111年6月22日經總統公布修正部分條文，並定於112年8月15日施行。

行政訴訟法施行法第18條規定：「修正行政訴訟法施行前已繫屬於高等行政法院之通常訴訟程序或都市計畫審查程序事件，於修正行政訴訟法施行後，依下列規定辦理：一、尚未終結者：由高等行政法院依舊法審理。

其後向最高行政法院提起之上訴或抗告，適用修正行政訴訟法之規定。

二、已終結者：（一）其向最高行政法院提起之上訴或抗告，適用舊法之規定。

（二）……」而依同法第1條規定：「本法稱修正行政訴訟法者，指與本法同日施行（按即112年8月15日施行）之行政訴訟法；

稱舊法者，指修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法。」

準此，本件於修正行政訴訟法施行前已經高等行政法院判決終結，故本件上訴應適用舊法即112年8月15日施行前之行政訴訟法。

次按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為舊法第244條第1項第4款及第2項所明定。

且依行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。

是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。

上訴狀如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

三、緣上訴人原係被上訴人所屬○○○○大隊○○守備隊機槍班上士，因返臺休假期間，於111年6月10日2時10分酒後駕車自撞路邊護欄，經民眾報警送醫實施酒測，測得呼氣酒測值達0.92mg/L，經被上訴人於111年6月13日召開評議會，決議上訴人撤職並停止任用5年，爰以111年6月15日陸金防人字第1110010461號令（下稱系爭懲罰令）核定上訴人撤職懲罰（嗣以111年8月4日陸金防人字第1110014143號令將原誤載之抽血酒測值0.092％，更正為呼氣酒測值0.92mg/L），並以111年6月15日陸金防人字第1110010462號令（下稱原處分）核定上訴人撤職並停止任用5年，自同日生效（嗣以111年8月4日陸金防人字第1110014144號令將原誤載抽血化驗酒精含量達0.92％，更正酒測值為0.92mg/L）。

上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。

經原審認系爭懲罰令亦為訴願決定範圍所及，不能因訴願書漏未記載系爭懲罰令之字號，即謂系爭懲罰令已形式確定，被上訴人主張「本案撤職懲罰令未經訴願程序，系爭懲罰令已告確定，本案訴訟應不予受理」云云，尚不足採，並以111年度訴字第1410號判決（下稱原判決）駁回上訴人於原審之訴。

上訴人仍不服，乃提起本件上訴。

四、上訴意旨略謂：㈠按法務部105年12月21日法律字第00000000000號、103年4月11日法律字第00000000000號函釋，原判決並未審酌被上訴人係以何法規授權其得以電子文件之方式送達，亦未審酌本件是否對上訴人造成重大影響，僅以上訴人事後有提起救濟來作為行政處分送達不合法之補正理由。

惟原處分對上訴人權益影響重大，又無法源依據授權被上訴人得以電子文件之方式送達，是為送達不合法，應屬撤職及停任5年處分自始不發生效力，又因原處分尚無補行合法送達，上訴人應無受原處分核定撤職及停止任用5年之理。

是原審未審酌上訴人主張原處分送達有違行政程序法第68條第1項、第2項規定事由及誤認上訴人之救濟屬於行政瑕疵之修補程序，係為不備理由或理由矛盾之當然違背法令。

另上訴人事發當下既未以現行犯移送，至今亦無受地方檢察署通知前去製作筆錄，且被上訴人於歷審程序中僅提出未經上訴人簽收之屏東縣政府警察局里港分局交通分隊之道路交通事故當事人登記聯單作為上訴人酒駕之證據，惟被上訴人對於酒駕之檢測方式，前後不一，倘上訴人果真事發當下已無意識，何以用呼氣之方式完成酒駕之檢測，原判決不探究被上訴人認定之虛實，即肯認有酒駕情事，係違反正當法律、誠實信用及有利不利應注意原則之違背法令。

㈡肇事一詞實際上隱含諸多情狀，可歸責之程度亦有不同，原審並未考量個案狀況，亦未審酌國軍軍風紀維護實施規定所列之肇事一詞是否過於抽象，而直接認定上訴人構成國軍軍風紀維護實施規定之肇事要件，逕認予以撤職係屬合法，實有違背行政程序法第9條、第10條規定，是為不適用實體法則之違背法令。

又上訴人於原審曾援引臺北高等行政法院109年度訴字第1464號判決，質疑原處分作成依據之實質正當性，並有裁量權違法行使之疑義，然原判決僅表示「依據最高行政法院111年度上字第142號判決意旨，本案原告酒後駕車並自撞護攔掉入水溝，核已該當國軍軍風紀維護實施規定第24點第2款第3目之1酒後肇事之要件」，逕予認定上訴人之行為核屬國軍軍風紀維護實施規定之肇事要件，對於上訴人於原審提出之有關肇事應就故意過失、違規情節、所生危害程度及對軍事紀律之影響是否嚴重等加以判斷，不應一概認定發生交通事故即成立國軍軍風紀維護實施規定中的肇事責任，並質疑被上訴人作成原處分係屬違反裁量權一事之回應，付之闕如，有不備理由之虞。

另陸海空軍懲罰法並無針對肇事要件有具體明確之定義，而國軍軍風紀維護實施規定第24點第2款第3目之1規定對於肇事之認定實不具備法明確性原則，非但無法解決母法之抽象難題，反而用更加抽象之「肇事」一詞，擴大酒後駕車之事實情狀認定，實有子法僭越母法之嫌，國軍軍風紀維護實施規定有違反法律保留及法律優位原則之虞，原審卻援引之作為對上訴人之懲處依據，實為不適用法規或適用不當之違背法令。

㈢高雄高等行政法院111年度訴字第273號判決（下稱他案）之被懲處人與本件同為資深士官領導幹部，涉犯情事亦同為凌晨酒後駕車自撞道路，且經呼氣測得酒測值皆超過刑法第185條之3第1項第1款每公升0.25毫克之標準，本件與他案背景事實大致相同。

惟原審對於原處分依陸海空軍懲罰法第17條直接採取最嚴厲之停止任用5年之決定，係出於何種有別於他案結果之認定標準，並無提出客觀辨別依據或準則。

原審維持原處分採行最嚴厲懲處之標準「是否於軍中任職多年及是否為居要職、酒駕動機、對領導統御或軍事紀律所生之影響、所生危險及智識程度」，自不可為本件差別待遇之理由。

是原判決違反憲法第7條及行政程序法第6條平等原則之要求，顯有違背法令。

㈣原判決對於兩造爭執「原處分有無違反裁量濫用、逾越及比例原則一事」，直接援引被上訴人書狀之內容，既未提出其援引之理由，又無職權調查補強證據以佐證被上訴人之論述為真，恣意導果為因的先肯認被上訴人論述結果有理由，再回過頭來表示裁量基準無違陸海空軍懲罰法第8條第1項規定，實無法自成脈絡的說明產生不利上訴人判決結果之心證過程，等同「未敘明理由」，自有不備理由。

又原判決對於陸海空軍懲罰法第8條第1項列舉之各款項裁量判斷依據，毫無著墨，既無審酌上訴人於服役期間相關資料，亦無於理由提出以陸海空軍懲罰法第8條第1項各款以外為據之判斷依據，可見原審根本未獨自調查、審理以釐清待證事實之行為。

另權衡軍人汰除所牽涉到的不僅是憲法保障上訴人之工作權，更會有嚴重影響國家安全及軍事機關任務目的達成與否之可能，所以法院審酌當事人是否有繼續擔任軍人之「適格性」就顯得格外重要，是以國家在擇定其是否仍可續任軍人時，自應就其服役期間整體表現所顯示之服役品德、能力，是否影響國軍戰力等，一併均納入考量範圍。

原審基於未經調查或調查不全所作出不利上訴人之裁判，實有悖於證據法則之違背法令等語。

五、本院查：㈠原判決理由已論明：⒈按行政程序法第68條第1項規定，即送達實施機關可為行政機關自身或是郵政機關，由行政機關自行送達者，以承辦人員或辦理送達事務人員為送達人，並未規定不得以電報交換、電傳文件、傳真或其他電子文件為送達，只是會有「如何舉證受送達人已收受送達？」之問題。

上訴人既不否認已由line程式收到副隊長施文凱寄送之評議會開會通知單等文件，核與上訴人與副隊長施文凱之對話紀錄相符，即難謂送達程序不合法。

又「罹有程序瑕疵而未達無效程度之行政處分，其內容如實質正確，僅因罹有程序瑕疵即予撤銷，並無實益。

……。

因此，程序規定的違反，須對行政處分之內容產生影響，或違反之程序規定原在保護第三人權利，人民始得請求撤銷該罹有程序瑕疵之行政處分」（本院109年度上字第240號判決參照），本件懲罰評議會開會通知單、系爭懲罰令及原處分，均已由line程式寄交上訴人收受，且上訴人亦分別提出陳述意見書及訴願書，上訴人救濟權益並未遭侵害，送達程序事項並未對系爭懲罰令或原處分之實質內容產生影響，縱認不合法，亦無撤銷罹有程序瑕疵行政處分之必要。

又被上訴人訂於111年6月13日14時30分召開懲罰評議會，被上訴人於111年6月11日12時已將開會通知單送達上訴人，已不少於24小時，因上訴人未到場陳述及申辯，僅提供書面資料由被上訴人承辦單位代為宣讀，均符合陸海空軍懲罰法施行細則第6條第3項規定，何況本件案情單純，並無須費時準備，上訴人主張「收到召開評議會之開會通知單至實際召開日期僅有兩日，剝奪上訴人之防禦權及陳述意見之機會」云云，尚不足採。

⒉參照本院111年度上字第142號判決意旨，上訴人酒後駕車並自撞護欄掉入水溝，核已該當國軍軍風紀維護實施規定第24點第2款第3目之1酒駕肇事之要件。

且上訴人酒駕肇事之事實，有屏東縣政府警察局里港分局交通分隊之道路交通事故當事人登記聯單可證，被上訴人所屬烈守大隊已完成查證，上訴人縱未構成犯罪，亦得撤職停止任用5年。

又陸海空軍懲罰法第13條第1款懲罰種類包含撤職處分，同法第15條第12款服用酒類而違法駕駛交通工具之違失行為應受懲罰，第17條規定撤職除撤其現職外，並於一定期間（1年以上5年以下）停止任用，國軍軍風紀維護實施規定第24點第2款及其懲罰基準表明訂因酒後駕車而肇事者，無論吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度多寡，均核予以撤職處分，與軍隊係肩負作戰任務之特殊團體的性質相符，縱撤職處分足以影響上訴人服公職之權利，亦難認有何違反比例原則。

上訴人服役已逾15年，明知部隊三申五令宣導禁止酒駕，但身為士官領導幹部，卻知法犯法，嚴重影響部隊軍風紀，經全體與會委員就上訴人酒駕行為之動機、對領導統御或軍事紀律所生之影響、所生危險或損害及其智識程度等面向討論後，處以上訴人撤職停止任用5年，已適用陸海空軍懲罰法第8條第1項規定，難謂原處分裁量濫用、違反比例原則。

上訴人主張酒後駕車自撞並非國軍軍風紀維護實施規定第24點第2款第3目之1之酒後駕車而「肇事」之要件，撤職停止任用5年有違比例原則云云，均不足採等語。

㈡經核原判決已詳述其得心證之理由及法律上之意見，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。

觀諸前開上訴意旨無非就原審所為論斷或不採納其主張之理由，再為爭執，而對原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其未論斷或論斷不當，並以其一己之法律見解對原審已論斷者，泛言其未論斷或論斷不當、理由矛盾，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君
法官 張 國 勳
法官 洪 慕 芳
法官 李 玉 卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
書記官 高 玉 潔