最高行政法院行政-TPAA,112,年上,10,20231130,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度年上字第10號
上 訴 人 賈霈霖
訴訟代理人 李漢中 律師
蘇家玄 律師
葉曉宜 律師
被 上訴 人 國防部空軍司令部

代 表 人 劉任遠
被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會

代 表 人 馮世寬
被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理局

代 表 人 陳銘賢
送達代收人 楊旻睿

上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國112年7月6日臺北高等行政法院111年度年訴更一字第11號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按修正行政訴訟法施行前已繫屬於高等行政法院之通常訴訟程序事件，其已終結者，於修正行政訴訟法施行後，向最高行政法院提起之上訴，適用舊法（指民國111年6月22日修正公布，112年8月15日施行前之行政訴訟法）之規定審理，為行政訴訟法施行法第18條第2款第1目所規定。

本件上訴於112年8月15日修正行政訴訟法施行前已繫屬於臺北高等行政法院（下稱原審）適用通常程序審理，且已終結，依上開規定，應由本院依舊法（下稱行政訴訟法）規定審理。

次按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨，則應揭示該解釋、裁判之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人原係○○○○，於107年6月30日前，經被上訴人國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）依107年6月21日修正前之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱舊法）核定退伍生效，並據此支領退除給與。

嗣被上訴人空軍司令部依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱新法）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國空人勤字第0000000000號函（下稱前處分），分年調整上訴人自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與；

嗣被上訴人空軍司令部另以107年7月26日國空人勤字第0000000000號函，撤銷前處分，並就月補償金予以更正並重新計算上訴人之退除給與（下稱原處分）。

上訴人不服原處分，提起訴願，經國防部108年4月2日108退決字第19022號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，上訴人乃提起行政訴訟，前經原審以108年度年訴字第549號判決（下稱前審判決）誤認上訴人就原處分未經訴願前置程序提起撤銷訴訟，而以程序不合法判決駁回上訴人之訴。

上訴人不服，提起上訴，經本院110年度年上字第16號判決(下稱本院前判決)將前審判決有關上訴人部分之原處分及其關聯之聲明第3項部分，廢棄發回原審更為審理(至同案上訴人以外之其餘122人均經本院前判決判決確定)。

上訴人於原審更為審理程序之聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被上訴人空軍司令部應依舊法所審定之項目及金額，作成按月給付上訴人新臺幣(下同)61,804元退除給與之處分。

⒊被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會及被上訴人公務人員退休撫卹基金管理局在被上訴人空軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依上開舊法給付上訴人依新法審定所產生之差額1,200,352元，並自每期到期之翌日起至清償日止，以上開差額按年息5%計算之利息。

經原判決駁回上訴人之訴，上訴人遂提起上訴。

三、上訴人對原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，主張：司法院釋字第781號解釋(下稱第781號解釋)認定新法並無違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則、比例原則、服公職權、生存權、工作權、財產權、平等權等憲法上原則及基本權利，上開解釋於程序上及實體上均有違憲之虞，原審據以駁回上訴人之訴，確有判決不適用法規及適用不當之違法等語。

惟核其上訴理由，無非係對第781號解釋再為爭執，並執部分大法官之不同意見書為據，指摘原判決肯認該解釋未違反上開憲法原則及基本權利，據以駁回上訴人於原審之訴，有判決不適用法規或適用不當之違背法令等情，而對於原判決以司法院解釋對全國各機關及人民有拘束力，法院自應受其拘束而依該解釋意旨為之。

上訴人係領取退休俸，核與請領退伍金之一次性退除給與法律關係有別，故於國家完全給付前，該法律關係尚未終結，原處分依新法第26條及第46條規定，而為原處分，自屬適法，上訴人為訴之聲明第2項之請求，因上訴人於第1項聲明已請求撤銷訴願決定及原處分，則該訴願決定及原處分如遭撤銷，上訴人於107年7月1日前依舊法審定之退休給與處分即回復效力，其第2項聲明再請求被上訴人空軍司令部作成依舊法審定之退休給與處分即無訴訟實益，乃屬欠缺權利保護必要及訴之聲明第3項因訴之聲明第1項、第2項均經駁回，亦隨無據，以判決駁回上訴人之訴，究有如何不適用法規或適用不當之情形，或有如何合於行政訴訟法第243條第2項所列何款之事實，均未具體說明及揭示該法規之條項或其內容，自難認已對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、結論，本件上訴不合法。

中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳
法官 蔡 如 琪
法官 陳 文 燦
法官 簡 慧 娟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
書記官 蕭 君 卉