最高行政法院行政-TPAA,112,抗,465,20240131,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度抗字第465號
抗 告 人 王千瑜
訴訟代理人 洪家駿 律師
上列抗告人因與相對人高雄高等行政法院間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民國112年10月31日高雄高等行政法院高等行政訴訟庭112年度聲字第35號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人以：抗告人於原審110年度訴字第320號懲處事件（下稱系爭案件）審理中聲請林彥君法官迴避，然法官至今仍未迴避，致系爭案件裁判之爭議狀態持續，對抗告人造成不可回復或難以回復之重大損害，對損害之防止事實上有急迫必要性且別無其他手段可資防免，又作成暫時處分之利益顯然大於不作成暫時處分之不利益，爰依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態處分，聲明：應暫時停止受命法官林彥君（下稱承審法官）執行職務或命其迴避或承審法官應立即迴避或不得為關於系爭案件之訴訟行為或不得執行職務或應停止訴訟程序等。

三、原裁定以：聲請法官迴避，應向法官所屬法院舉其原因，並對迴避原因之事實為釋明。

抗告人本件聲請事項屬法官指揮訴訟程序、調查證據之職權行使範疇，非系爭案件之公法上法律關係爭議，與定暫時狀態處分之標的為聲請人與相對人之本案訴訟公法上法律關係爭執（即系爭案件）要件不符，是本件聲請人引據行政訴訟法第298條第2項規定，就法官指揮訴訟之職權行使為定暫時狀態之處分聲請，非屬正確，本件聲請案應定性為聲請法官迴避案。

抗告人所指，純係因其不滿意本件訴訟程序之進行過程，而主觀臆測承審法官偏頗不公，難謂承審法官於客觀上執行職務即有偏頗之虞。

又抗告人所舉案件均為原審一審之案件，並非同一案件之上下審級案件，本件訴訟亦非再審事件，承審法官亦無參與原確定終局裁判之情形。

依抗告人釋明之原因理由，客觀上不足以懷疑承審法官有不公平審判之情形，核與上開規定「執行職務有偏頗之虞」之要件不符，無從准許等語，駁回抗告人在原審之聲請。

四、本院查：㈠依行政訴訟法第298條第2項、第3項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

「前項處分，得命先為一定之給付。」

可知，定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。

易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。

是定暫時狀態之處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。

且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。

又所謂爭執之公法上法律關係，即被保全的權利，係指為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係而言。

㈡經查，抗告人主張承審法官應迴避而不迴避，其為防止發生重大之損害或避免急迫危險，聲請本件定暫時狀態之處分云云。

然抗告人若認承審法官有迴避事由，依法應向承審法官所屬法院聲請法官迴避，由該法官所屬法院以合議裁定之，經裁定駁回者得為抗告(行政訴訟法第19條、第20條準用民事訴訟法第33條至第38條規定參照)。

是承審法官應否迴避，不得作為行政爭訟標的，合議庭縱駁回抗告人之聲請，抗告人亦應提起抗告以資救濟，而非以相對人為被告提起行政訴訟，是抗告人與相對人間，並無任何爭執之本案行政爭訟標的之公法上法律關係存在。

從而，本件抗告人並未釋明其與相對人間有爭執之公法上法律關係存在，揆諸前開規定及說明，其聲請本件定暫時狀態之處分，要件未合，即無從准許。

原裁定駁回抗告人聲請，理由雖有不同，結論並無不合。

抗告人猶執前詞，然並未就其有何該當行政訴訟法第298條第2項規定之假處分之要件為釋明，本件抗告難認有理由，其聲請本院調查證據，亦無必要，均應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 簡 慧 娟
法官 陳 文 燦
法官 林 淑 婷
法官 蔡 如 琪

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 林 郁 芳