最高行政法院行政-TPAA,112,抗,66,20230329,1


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最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度抗字第66號
抗 告 人 黃琮舜




上列抗告人因與相對人空軍航空技術學院間聲請停止執行事件,對於中華民國112年2月10日高雄高等行政法院112年度停字第3號裁定,提起抗告,本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者,應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人於111學年度就讀相對人二年制飛機工程系(發動機修護組),因入學後遭原薦訓單位(空軍第三聯隊第三修護補給大隊場站修護中隊)懲處致其當年度考績績等評列為乙上(下稱系爭考績處分),相對人乃於民國112年1月17日以空教航務字第1120017197號令(下稱原處分)核定抗告人開除學籍之處分,並溯自同年月12日生效。

抗告人不服,於112年1月18日向高雄高等行政法院(下稱原審)聲請停止執行,經原審以112年度停字第3號裁定(下稱原裁定)駁回。

抗告人不服,遂提起本件抗告。

三、抗告意旨略謂:依本院111年度抗字第58號裁定意旨,行政訴訟法第116條的立法目的,是因行政處分在依法撤銷或變更前具有實質存續力,原則上不因提起行政救濟而停止執行。

然於行政訴訟繫屬前或繫屬中,如行政處分之合法性顯有疑義,或其執行將發生難於回復的損害,且有急迫情事者,自應賦予行政法院依受處分人之聲請,於其針對該處分提起本案訴訟終結前裁定停止執行,以兼顧受處分人之利益。

原處分開除抗告人學籍,使抗告人中斷學業,受教權受到侵害,且依原處分「說明欄」第三項內容,抗告人需「回原軍種(單位)派職,除補滿原法定役期外,並按就學時間之2倍計算延長服現役時間」,由於原處分係以抗告人原單位之系爭考績處分為憑,加以,行政爭訟所需時間冗長,縱抗告人另案系爭考績處分、本案開除學籍行政爭訟獲勝訴,得辦理復學,抗告人亦已與課程脫節,且延長服現役時間亦已經過,徒浪費抗告人青春精華時光等待系爭考績處分或原處分之行政訴訟程序結果,此一損害難以金錢衡量,非金錢或事後復學得以彌補,是以,原處分之相關效力之執行將發生難以回復之損害,且有急迫之情形。

詎原裁定竟認「如開除學籍處分經訴願決定或行政法院判決顯係違法或不當時,相對人應另為處分准予抗告人復學或輔導其復學,其復學前之離校期間並得補辦休學,抗告人之學生身分及學籍均得以回復,自難認有何抗告人所稱將發生難以回復之重大損害情事及急迫之情形。」

其認事用法已有違誤,應予廢棄。

況原處分違反行政程序法第96條第1項第6款應為教示救濟之規定,具有重大瑕疵,合法性顯有疑義,惟原裁定僅以「聲請人關於原處分是否合法之主張,核屬本案訴訟有無理由之範疇,非停止執行之聲請程序所得審究」為由,棄之未論,無視上開法律規定,難令抗告人甘服。

四、本院查:㈠依行政訴訟法第116條第5項規定裁定停止執行時,得選擇下列3種法律效果:1.停止原處分或決定之效力;

2.停止原處分或決定之執行;

3.停止原處分或決定之續行程序。

其中停止原處分之效力,乃係阻止行政處分效力之發生,例如所確認或形成之法律關係,經法院裁定停止時,即不生確認或形成效力。

是以,行政訴訟法第116條所定「行政處分停止執行」制度,並非單純限於「下命處分強制執行」之停止,兼及「行政處分效力之暫時遮斷停止」。

因此形成處分及確認處分,亦有停止執行制度之適用。

㈡訴訟繫屬前行政法院得依聲請停止執行,分別規定於訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項,其規定內容依序為:「原行政處分之合法性顯有疑義者,或原行政處分之執行將發生難以回復之損害,且有急迫情事,並非為維護重大公共利益所必要者,受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請,就原行政處分之全部或一部,停止執行。」

「前項情形,行政法院亦得依聲請,停止執行。」

及「於行政訴訟起訴前,如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害,且有急迫情事者,行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請,裁定停止執行。

但於公益有重大影響者,不在此限。」

上開規定之立法目的,乃因行政機關之處分或決定,在依法撤銷或變更前,具有執行力,原則上不因提起行政救濟而停止執行。

然於行政訴訟起訴前,如原處分之合法性顯有疑義(此情形在行政訴訟法第116條第3項未明文規定),或原處分之執行將發生難於回復之損害,且有急迫情事者,而其情況急迫,非即時由行政法院予以處理,即難以救濟之情形,自應賦與行政法院依受處分人或訴願人之聲請,於其針對該處分提起本案行政爭訟終結前裁定停止執行,俾兼顧受處分人或訴願人之利益。

而所謂「難於回復之損害」,係指其損害不能回復原狀,或不能以金錢賠償,或在一般社會通念上,如為執行可認達到回復困難之程度等情而言,至當事人主觀上難於回復之損害,當非屬該條所指之難於回復之損害。

而所謂「情況急迫」,則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞。

㈢本件抗告人於訴願程序階段雖未循訴願法第93條第2項規定向受理訴願機關或原行政處分機關申請停止執行,而逕向原審聲請停止執行,惟原處分為開除學籍處分,屬形成處分,一經送達不待執行即可發生效力,抗告人於原審已釋明其遭開除學籍,必須中斷學業之情事,足認已致抗告人無從依停止執行制度向相對人及訴願機關申請而受到應有保護之急迫情事,自應許抗告人逕向行政法院聲請停止執行。

原裁定未審酌上情,即以抗告人未由原處分機關或訴願機關自我審查而獲暫時性保護,殊無逕向行政法院聲請停止執行之必要等情,固有未洽,惟其駁回抗告人本件聲請之結論則無二致(詳後述),仍應予維持。

㈣又按關於我國現行暫時權利保護之「停止(原處分)執行」法制,法律並未以外國學說所稱之「審究本案訴訟勝訴概然性」直接作為法律要件,而係於訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執行」及「不得停止執行」之態樣,以符合停止執行制度,原則上係對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定之受處分人或訴願人,提供有效法律保護之基本精神。

從而,行政法院於審查停止執行之聲請時,依即時可得調查之事證判斷,如聲請人之本案訴訟顯會勝訴(即行政處分之合法性顯有疑義),即得裁定停止執行;

惟如聲請人之本案訴訟顯會敗訴(法律上顯無理由),則應駁回其聲請;

至如聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形,則應審究原處分之執行是否會發生難於回復之損害,且有急迫情事,以及停止執行對公益有無重大影響等要件,以決定之。

本件抗告人以相對人之原處分違反行政程序法第96條第1項第6款應為教示救濟之規定,具有重大瑕疵,合法性顯有疑義以為爭執,惟若處分機關未於處分書表明不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關,此僅屬行政程序法第98條第3項「如自處分書送達後1年內聲明不服時,視為於法定期間內所為」之問題,難謂該行政處分有一望即知之瑕疵而無效。

原處分是否有抗告人所指之違法情事,客觀上並非不經實質審理即能判斷,亦非僅以抗告人所述即認原處分之合法性顯有疑義。

本件與「行政處分之合法性顯有疑義」之停止執行要件不符,抗告人仍執陳詞主張原處分顯然違法云云,殊無足採。

㈤抗告人原在空軍第三聯隊第三修護補給大隊場站修護中隊服役,參加國軍二技軍官班招生入相對人學校,然入學後遭原薦訓單位經服役單位懲處致其當年度考績評列為乙上,依招生簡章第拾肆點第7項第1目規定:「入學後經查不符入學資格(含遭原薦訓單位懲處導致當年度考績無法評列為甲等〈含〉以上者)……,依規定開除學籍。」

相對人學生學則第8章第48條第5款規定:「學生有下列情形之一者,應予開除學籍:……。

五、經審核入學或轉學資格不符。」

相對人乃於112年1月17日以原處分核定抗告人開除學籍之處分,並溯自同年月12日生效。

原處分雖屬形成處分,然抗告人經開除學籍後即歸建原單位繼續服役,且依相對人學生申訴處理規定第19點規定:「依訴願決定或行政訴訟判決另為處分並同意學生復學者,其因特殊事故無法及時復學時,學校應輔導其於適當學期復學;

復學前之離校期間並得補辦休學。」

是以,原處分如經行政法院判決或訴願決定認定為違法或不當時,相對人應另為處分准予抗告人復學或輔導其復學,抗告人復學前之離校期間並得補辦休學,其學生身分及學籍暨其受教權均得以回復,尚不生日後無法銜接而難於回復之損害,難認有抗告人所稱將發生難以回復之重大損害情事及急迫之情形。

抗告人為軍職生,參加招生而入相對人學校,可享受公費及軍官養成教育,相對人為確保軍官培養之目的,於招生簡章上載明入學後經查不符入學資格(含遭原薦訓單位懲處導致當年度考績無法評列為甲等〈含〉以上者),依規定開除學籍,核係軍事學院對軍職生紀律之要求,其所欲維護者,確屬重要之公共利益。

抗告人入學後遭原薦訓單位懲處導致當年度考績評列為乙上,不符合入學資格而應予開除學籍,倘停止原處分之效力,致抗告人於相對人學校繼續就學,將無法貫徹對軍校生之紀律要求,有礙軍官養成教育之目的,致公益有重大之影響,更不符合停止執行之要件。

抗告人雖主張原處分開除抗告人學籍,使抗告人中斷學業,受教權受到侵害,且依原處分「說明欄」第三項內容,抗告人需「回原軍種(單位)派職,除補滿原法定役期外,並按就學時間之2倍計算延長服現役時間」云云,然如抗告人將來本案勝訴,依一般社會通念,其所受損害亦非不能以金錢賠償,自難謂有難於回復之情形,況縱依抗告人所主張其符合「將發生難於回復之損害且有急迫情事」之積極要件,但因停止原處分之效力將致對公益有重大影響,已如前述,仍不許裁定停止執行,抗告人前開主張,自無可採。

從而,原審據此駁回抗告人停止執行之聲請,結論並無不合。

抗告論旨請求廢棄原裁定,原處分在本案行政爭訟確定前,停止執行之請求,於法尚有未合,為無理由,應予駁回。

五、據上論結,本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條,裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 許 瑞 助
法官 簡 慧 娟
法官 侯 志 融
法官 鍾 啟 煒
法官 王 俊 雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
書記官 張 玉 純

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