最高行政法院行政-TPAA,112,抗,71,20230629,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度抗字第71號
抗 告 人 林邦興
上列抗告人因與相對人新北市政府違章建築拆除大隊間違章建築事件，對於中華民國111年12月28日臺北高等行政法院111年度訴字第1002號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告及追加之訴均駁回。

抗告及追加之訴訴訟費用均由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、爭訟概要：

(一)抗告人所有座落於新北市○○區○○段○○○段0之00地號（參考門牌：○○路00之0號旁）之構造物（下稱0-00地號貨櫃屋），經新北市○○區公所函文告知疑似涉及違建，相對人於民國107年7月9日至現場勘查，尋找及向抗告人確認其為所有人，並調閱土地建物查詢資料，查認前揭構造物係未經申請審查許可即遭擅自建造，以108年8月1日新北拆認一字第1083202151號違章建築認定通知書（下稱原處分1）認定屬違章建築，限期文到次日起5日內自行拆除，逾期未拆除者將強制拆除。

抗告人不服，提起訴願，經新北市政府以訴願不合法定程式而以108年10月24日新北府決字第1081704045號決定不受理（下稱訴願決定）。

嗣由相對人於108年12月16日至違建地點現場張貼拆除時間通知單，因抗告人逾期未完成自行拆除，相對人乃於108年12月27日執行強制拆除結案。

(二)又抗告人所有座落於新北市○○區○○段○○○段0、0之0地號（參考位置：○○○對面）之構造物（下稱0、0-0地號貨櫃屋等），經新北市○○區公所函文告知疑似涉及違建，相對人於109年1月9日至現場勘查，留下相關訊息且經電話聯繫抗告人確認其為所有人，並調閱土地建物查詢資料，查獲前揭構造物均係未經申請審查許可即擅自建造，以109年1月22日新北拆認一字第1093233971號違章建築認定通知書（下稱原處分2）認定屬違章建築，限期文到次日起5日內自行拆除，逾期未拆除者將強制拆除，並於109年6月1日至違建地點現場張貼拆除時間通知單，因抗告人逾期未自行拆除，相對人乃於109年6月18日執行強制拆除結案。

(三)另抗告人曾以109年2月5日國家賠償請求書，就相對人執行強制拆除0-00地號貨櫃屋，及以109年8月24日國家賠償請求書，就相對人執行強制拆除0-00地號貨櫃屋及0、0-0地號貨櫃屋等，向相對人請求國家賠償，經相對人拒絕賠償。

抗告人不服，提起行政訴訟，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）111年度簡字第19號裁定移送臺北高等行政法院（下稱原審）。

嗣經原審審理，並聲明：1.原處分1及其訴願決定、原處分2均撤銷；

2.請求相對人損害賠償新臺幣（下同）400萬元。

原審以111年度訴字第1002號裁定（下稱原裁定）駁回。

抗告人遂提起本件抗告，並聲明：原裁定廢棄。

三、原裁定略以：關於抗告人提起本件行政訴訟，請求撤銷原處分1及其訴願決定部分，訴願決定係於108年10月28日合法送達抗告人，扣除在途期間2日，抗告人向原審提起撤銷訴訟之法定不變期間，應至108年12月31日（星期二）屆滿，抗告人遲至111年6月17日始提起本件行政訴訟，已逾法定不變期間，起訴自非合法，且無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第6款規定裁定駁回。

關於原處分2部分，抗告人就原處分2未提起訴願即提起撤銷訴訟，自難認為合法，且無從命其補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回。

關於損害賠償400萬元部分，抗告人所提撤銷訴訟既均不合法，其依行政訴訟法第7條合併請求損害賠償，即失所附麗，應併予駁回。

四、抗告意旨略謂：抗告人於本件拆除行為前，已有向執行機關聲明異議及聲請停止執行。

0-00地號貨櫃屋及0、0-0地號貨櫃屋等位於港埠用地，並不適用建築法，且貨櫃屋未定著於土地，亦非建築法第4條所稱之建築物，是原處分1、2及拆除行為，並無法源依據，顯屬違法；

依憲法第15條、第143條、司法院釋字第400號解釋，已非法侵害抗告人之財產權。

又行政處分若違法在先，與是否提訴願無涉等語。

五、本院按：

(一)原處分1部分：⒈行政訴訟法第106條第1項前段規定：「第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。」

第107條第1項第6款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……六、起訴逾越法定期限。」

準此，提起行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，須於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之，若逾起訴期間，其起訴即屬不合法，而應裁定駁回。

⒉經查，本件訴願決定係於108年10月28日合法送達抗告人，有新北市政府送達證書（見訴願卷第37頁）可查。

又抗告人設籍於新北市，應扣除在途期間2日，是其向原審提起撤銷訴訟之法定不變期間，自訴願決定發生送達效力之翌日即108年10月29日起算，至108年12月30日（星期一）屆滿。

抗告人遲至111年6月17日始提起本件行政訴訟（見士林地院卷第1頁），已逾法定不變期間。

原裁定雖認抗告人提起撤銷訴訟之法定不變期間至108年12月31日（星期二）屆滿，固有未洽，然不影響原裁定以起訴不合法駁回之結論，原裁定仍應予維持。

從而，本件抗告難認有理由，應予駁回。

(二)原處分2部分：⒈按提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要件，此觀行政訴訟法第4條之規定即明。

當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。

⒉抗告人不服原處分2，其於111年6月17日向士林地院提起本件行政訴訟，未經訴願之前置程序，為抗告人所自承（見原審卷第241頁），其逕向原審起訴，自屬起訴不備其他要件，原裁定認抗告人於原審之訴為不合法，且無從補正，即無不合。

抗告人主張行政處分若違法在先，與是否提訴願無涉云云，核其一己主觀見解，並無憑據，自不足採。

(三)關於損害賠償400萬元部分：按行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

即人民就國家賠償請求權不能單獨逕向行政法院提起一般給付訴訟，只允許人民依行政訴訟法第7條為附帶請求，是於當事人循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議參照）。

抗告人所提撤銷訴訟既均不合法，已如前述，則抗告人合併請求損害賠償，亦失所附麗，原裁定併以裁定駁回，即無不合。

(四)綜上，原裁定依行政訴訟法第107條第1項第6款、第10款規定駁回抗告人在原審之訴，核無不合。

抗告論旨猶執實體爭議事項，指摘原裁定違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

(五)又抗告乃當事人不服法院所為之裁定，向其上級審聲明不服之救濟制度，故得為抗告人聲明不服之範圍，以下級審之裁定範圍為限。

又依行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項規定，再準用同法第463條規定，復準用同法第257條規定，不得行同種之訴訟程序者，不得為訴之變更或追加。

是抗告人於抗告程序，始增列非原裁定當事人之○○○、○○○、○○○為相對人部分，並非原裁定審理範圍，且非與本件抗告事件行相同程序，抗告人所為核屬訴之追加，為法所不許，應併予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由、追加之訴為不合法。依行政 訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 鍾 啟 煒
法官 許 瑞 助
法官 王 俊 雄
法官 侯 志 融

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
書記官 蕭 君 卉