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最 高 行 政 法 院 裁 定
113年度抗字第11號
抗 告 人 蕭仁俊
訴訟代理人 黃昱中 律師
相 對 人 新北市選舉委員會
代 表 人 邱敬斌
相 對 人 中央選舉委員會
代 表 人 李進勇
輔助參加人 法務部
代 表 人 蔡清祥
上列抗告人因與相對人新北市選舉委員會等間聲請假處分事件，對於中華民國112年12月15日臺北高等行政法院高等行政訴訟庭112年度全字第52號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人為年滿20歲之國民，現於法務部矯正署○○監獄○○分監（下稱○○分監，附設於法務部矯正署○○○○○）執行中，戶籍於民國102年2月遷入新北市○○區○○路0號（即○○分監現址）。
相對人中央選舉委員會（下稱中選會）定於113年1月13日辦理第16任總統、副總統選舉及第11屆立法委員選舉（下合稱系爭選舉），抗告人委由社團法人監所關注小組函請相對人新北市選舉委員會（下稱新北市選委會）於舉行系爭選舉時，在○○○○○設置投開票所，並副知相對人中選會。
嗣相對人新北市選委會以112年3月28日新北選一字第1120000359號函轉相對人中選會112年3月27日中選務字第1120021603號函回復略以：如在監所內設置投票所，屬於特設投票所，即選務機關針對特定身分之選舉人，在特定地點設置投票所，以方便行使投票權的一種投票方式；
特設投票所為不在籍投票類型之一，考量監所情況特殊，於監所特設投票所，允應於總統副總統選舉罷免法(下稱總統選罷法)及公職人員選舉罷免法(下稱公職選罷法) 明文規範，以避免爭議等語。
抗告人乃依行政訴訟法第298條第2項規定向臺北高等行政法院高等行政訴訟庭（下稱原審）請求定暫時狀態處分（抗告人另向原審提起本案訴訟，案號為112年度訴字第924號選舉事件），聲明：⒈先位請求：相對人新北市選委會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予於抗告人所在○○分監內，設置系爭選舉之投票所，供抗告人行使前開選舉之投票權。
⒉備位請求：暫時確認相對人中選會於本案行政爭訟程序確定前，有使抗告人得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在。
經原審高等行政訴訟庭112年度全字第52號裁定（下稱原裁定）駁回。
抗告人不服，提起本件抗告，並聲明：⒈先位聲明：原裁定廢棄，相對人新北市選委會於本案行政爭訟程序確定前，應暫先准予於抗告人所在○○分監內，設置系爭選舉之投票所，供抗告人行使前開選舉之投票權。
⒉備位聲明：原裁定廢棄，暫時確認相對人中選會於本案行政爭訟程序確定前，有使抗告人得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在。
三、抗告意旨略以：㈠憲法第17條所保障之選舉權內涵已經司法院釋字第721號解釋及憲法法庭112年度憲判字第11號判決意旨充實特定之實體法保障內涵而具體化，選舉方法不得有礙民主共和國及國民主權原則之實現，亦不得變動選舉權、平等權之核心內涵，其中受差別對待者之選舉投票權將受到完全剝奪，即非屬憲法普通選舉要求所得容許。
原裁定遽以憲法第130條前段規定，認立法者對於選舉制度的內容有形成空間，包括對人民選舉權資格及行使方式的合理限制，乃有適用法規不當之違背法令。
㈡依據輔助參加人於原審中所陳意見可知，矯正機關內並非均為管制封閉之場所（即戒護區外），縱使屬管制封閉之場所（即戒護區內），在矯正機關內設置投票所，係符合總統選罷法第53條第1項前段及公職選罷法第57條第1項前段規定之文義解釋、目的解釋及合憲性解釋。
且依總統選罷法第53條第1項、公職選罷法第57條第1項規定及公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第25條等相關規定，抗告人聲請本件定暫時狀態之處分，具有公法上請求權，相對人新北市選委會應作成於○○分監設置投票所之決定，方符合義務裁量，原裁定未慮及此，有適用法規不當及裁定不備理由之違法。
㈢加拿大、南非、歐洲人權法院、澳大利亞、烏干達及肯亞均係以司法審查認定剝奪受刑人投票乃違法違憲，原裁定未慮及此，遽認各國選舉制度為各國立法形成空間，乃是對國外對受刑人之選舉制度錯誤認識，有所違誤。
㈣○○分監之非戒護區並非管制封閉場所，且同樣設籍監所之人、投票所工作人員均可投票，或將鄰近人員編入該投票所選舉人名冊，自不會有違反秘密投票原則情事。
系爭選舉性質上為全國性，抗告人本有投票權，縱令之後本案訴訟敗訴確定，亦不影響其投票效力，更不會因此而導致選舉無效，遑論造成巨大且難以回復之影響。
若駁回本件聲請，抗告人選舉權遭不當限制，將造成抗告人終局、不可回復之侵害結果，抗告人選舉權遭不當限制，當屬對憲法基本價值秩序之破壞，嚴重動搖民主憲政秩序，具有重大公益之損害。
在利益衡量之下，不准許本件假處分所造成之損害明顯較大。
㈤系爭選舉事項之進行程序、計畫、綜合規劃及相關選務事項法規訂定或修正，均屬相對人中選會依法掌理之事項，抗告人之備位聲明應可達到抗告人所述定暫時狀態處分之目的，且有暫時權利保護之必要。
抗告人已釋明其本案訴訟之勝訴可能性較高及定暫時狀態處分之必要。
㈥本件定暫時狀態處分命相對人新北市選委會於○○分監設置投票所，對性質上為全國選舉性之系爭選舉結果應不生影響。
縱系爭選舉結果有票數差距極小之情形，受影響之被選舉人仍得透過選舉無效之訴重行投票，或參考憲法法庭112年度憲暫裁字第1號之做法，延長保管選舉票及票匭至本件爭議結束，准許抗告人定暫時狀態之聲請，對系爭選舉結果之公共利益並無重大損害，且屬可行等語。
四、本院按： ㈠行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」
同條第3項規定：「前項處分，得命先為一定之給付。」
可知，定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。
聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，而在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果。
因此，必須聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。
依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人就假處分請求及原因，應釋明其與相對人間有爭執之法律關係，及對於為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要性，使法院得對聲請事件之事實為略式審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證，及如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。
聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。
㈡關於先位聲請部分：⒈按選舉乃多數人民透過集中意志，決定民意代表或各級政府首長之行為。
而選舉權為民主憲政制度下之產物，非人民與生俱來之原始權利，其行使須賴國家（主要是立法者）建立制度、設定程序，方足以實現之。
憲法第17條明文保障人民享有選舉權，並於第129條明定除憲法別有規定外，憲法所規定之各種選舉，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之；
第130條前段則規定中華民國國民年滿20歲者，有「依法」選舉之權。
惟人民選舉權之具體享有及其行使，須以選舉制度之存在為前提。
選舉制度之建構，尤其是行使憲法第17條所定選舉權之要件等，均須仰賴立法者立法形成合於憲法明定之普通、平等、直接及無記名投票方式之選舉法制。
是憲法第17條所保障之選舉權，除憲法明定事項外，並不具備特定之實體法保障內涵，而應由立法者立法建立完整選舉法制後，憲法保障選舉之要求始得具體化（憲法法庭112年憲判字第11號判決理由參照、蔡宗珍大法官提出、林俊益大法官、張瓊文大法官、楊惠欽大法官加入之部分不同意見書、同號判決專家諮詢意見李建良教授意見書參照）；
憲法及立法者對於選舉制度的內容有相當充分的形成空間，包括對人民選舉權資格及行使方式（如投票日期、地點、方法等）的合理限制，憲法第130條前段規定其中「依法」即可謂上述立法形成之憲法依據（憲法法庭同號判決黃昭元大法官部分不同意見書第8段參照）。
⒉次按選舉權之行使，除投票行為外，必須搭配獲得民意共 識之投票及開票制度，兩者缺一不可。
以具有民意共識之選舉制度行使選舉權，因此獲得多數人民之集中意志，方為民意認同之選舉結果。
立法者已於公職選罷法第3條、第3章第7節及總統選罷法第2條、第3章第6節訂定有關「投票及開票」之規定，共同形成選舉制度中有關人民選舉權行使方式之指引。
因此，公職選罷法第17條第1項及第57條第1項規定（總統選罷法第2條、第13條第1項及第53條第1項亦有相同規定，以下與公職選罷法第17條第1項及第57條第1項規定，合稱系爭規定) 自應結合同法其他條文共同探求立法者形成之選舉權行使方式。
⒊對照公職選罷法第3條第1項規定：「公職人員選舉，以普通、平等、直接及無記名單記投票之方法行之。」
第57條第5項規定：「投票所於投票完畢後，即改為開票所，當眾唱名開票。
開票完畢，開票所主任管理員與主任監察員即依投開票報告表宣布開票結果，除於開票所門口張貼外，並應將同一內容之投開票報告表副本，當場簽名交付推薦候選人之政黨，及非經政黨推薦之候選人所指派之人員……。」
第63條規定：「（第1項）選舉之投票，由選舉人於選舉票圈選欄上，以選舉委員會製備之圈選工具圈選一人。
但全國不分區及僑居國外國民立法委員選舉，圈選一政黨。
（第2項）選舉人圈選後，不得將圈選內容出示他人。
……」等規定（總統選罷法第2條、第53條第4項、第59條有相類規定），可知公職選罷法及總統選罷法形成之選舉制度，係在公眾得見聞之公開場域設置投票所，透過不特定公眾監督選務，兼有保障選舉權人投票與不投票自由之效應，並使前往投票所之選舉人可在無顧忌之自由環境下，以無記名方式投票（秘密投票）。
投票時間一截止，採取各投票所各別開票，即各投票所選務機關必須保全該投票所投票完畢之現狀，立即原封不動將投票所改為公眾得監督之公開、透明之現場開票所，而在不特定公眾可見聞、見證整個開票過程之場景下，當場清點選舉人名冊領票人數及用餘票數，查驗投票匭及開封每一投票匭，當眾唱名開票、記票、核對及宣布各開票所之開票結果，以確保每張以自由意志投入票匭之選票，自始至終受到公開、公平、公正與公眾監督之保障，而能直接完整且真實呈現每位投票者之意志，此為民意機關立法者形成之選舉制度。
⒋經本院略式審查，系爭規定尚不得脫離前揭經過立法共識形成而為人民預見之選舉制度，從而尚難得出人民有依系爭規定，請求在戶籍所在區域為其個人因素，於性質上為管制封閉之場所例如矯正機關內（監獄）設置投票所，供收容人（含監獄受刑人）或因此牽涉要求同一戶籍區域之一般民眾進入該投票所投票、開票之請求權。
而此為選舉權行使制度之重要事項，尚難得出僅係行政機關之技術性、細節性之執行方法。
矯正機關收容人等各種特殊情況選舉權人應如何及以何種程序保障其以自由意志行使選舉權，乃至包括立法者將如何看待並預防在類此封閉管制場所發生例如刑法第2編第6章所列之妨害選舉權公開及公平競爭之特定行為，而為周全之保障，核屬立法通盤考量之裁量範疇。
又系爭選舉係我國社群成員之選舉，其選舉制度應由我國立法者形成，始符我國民主共和國及國民主權原則。
外國之選舉制度或公政公約表彰之理念，或可供我國立法參考，然不足直接成為我國人民之請求權依據。
法院倘於個案中以定暫時狀態處分之方式預為介入，與權力分立之憲法架構有違。
至於憲法法庭112年憲判字第11號判決係選舉幽靈人口案，其於理由書第65段表示憲法第17條規定之選舉權之保障內涵，解釋上也包括依自己意願選擇在何處投票之自由等文字，係針對96年1月24日修正公布之刑法第146條有關只允許人民在戶籍所在地，亦即在其有實際居住事實之戶籍所在地行使選舉權，並以刑事禁止規範，禁止人民基於支持特定候選人當選之意圖，以遷徙戶籍而未實際居住戶籍地之方式，取得投票權而為投票之規定，是否涉及人民依自己意願選擇在何選舉區投票自由之限制所為之論述，尚不及於應於何處設置投票所供選舉權人投票之問題。
⒌凡此，均待受理本案法院審酌兩造之主張並依調查結果綜合判斷，本院尚無法在本件定暫時狀態處分之緊急程序，形成抗告人本案訴訟勝訴可能性較高之心證。
又因系爭選舉應採無記名、秘密方式投票，本件若准抗告人之聲請在○○分監內設置投票所，如由抗告人1人在該投票所投票，有違秘密投票；
如係與戶籍在同監獄之其他受刑人，或讓選務工作人員、同戶籍區域其他一般居民共同在該投票所投票，模型多樣，而有選票混合難辨之可能；
倘抗告人事後本案敗訴，以上各情均可能影響選舉結果之重大公益。
且因抗告人已藉由定暫時狀態處分達成本案訴訟之目的，其另行提起之本案裁判亦隨之失其意義。
抗告人雖主張若其本案敗訴，可透過重行投票回復選舉結果云云，惟公職選罷法第118條、第119條（總統選罷法第102條、第103條）所稱之選舉無效，係指選舉委員會辦理選舉違法，足以影響選舉結果者而言。
然而，本件如係法院定暫時狀態處分命新北市選委會於監所內設置投票所供選舉權人投票，是否符合選舉無效之要件，亦有疑義。
且如因此認為有選舉無效致同一投票所之其他選舉權人應重行投票，更見其對其他投票權人之權利及原投票結果之選舉公益有重大影響。
經綜合衡量比較本件如暫時准許抗告人定暫時狀態處分之聲請對影響選舉結果公益所造成之重大損害，遠甚於未准抗告人之聲請而其事後獲本案勝訴所生之個人損害，尚無從認有准予定暫時狀態處分之必要。
⒍綜上，抗告人未能釋明其本案勝訴之可能性較高，及定暫時狀態處分之必要，其先位之聲請，即與定暫時狀態處分之聲請要件不符，不應准許。
原裁定駁回抗告人先位聲明之請求，自無違誤。
抗告意旨就此指摘原裁定違誤，並非可採。
抗告人未辨明定暫時狀態處分係由聲請人負釋明之責，而法院則在此緊急程序下略式審查其已否釋明行政訴訟法第298條第2項定暫時狀態處分之要件，其與本案訴訟之審判程序及審查標的有別。
抗告意旨執應屬本案審查範疇之主張，請求本院審查原裁定有適用法規不當、消極不適用法規、違反經驗法則及未盡職權調查義務赴○○分監勘驗現場、通知專家證人等違背法令情事，自屬誤會。
㈢關於備位聲請部分：⒈按行政訴訟法第298條第2項之定暫時狀態處分，非在事先代替本案就爭執之公法上法律關係加以確認，而係在本案實現權利前，為防止爭執之公法上法律關係因維持現狀而可能發生重大之損害或急迫之危險，提前給予規制性之處分，使聲請人可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，以避免可能受到危害之暫時權利保護制度。
故聲請人如請求在本案裁判前僅就爭執之公法上法律關係暫時加以確認，而無法達到定暫時狀態處分係在避免可能受危害之目的者，即無給予暫時權利保護之必要。
⒉經查，依抗告人所述事實，係請求於本案確定前，得於系爭選舉行使投票權，惟依其備位聲請之請求內容，係請求在本案行政訴訟確定前，暫時確認相對人中選會有使抗告人得以行使系爭選舉之選舉權之義務存在，惟上開義務之確認，無法達到抗告人所述定暫時狀態處分之目的，自屬欠缺暫時權利保護之必要，且亦難認抗告人已釋明其本案勝訴之可能性較高，及有定暫時狀態處分之必要，其聲請即難以准許，應予駁回。
原裁定據此駁回抗告人所提備位聲明之聲請，經核於法無違。
抗告意旨就此指摘原裁定違誤，亦非可採。
㈣綜上所述，原裁定以抗告人先位及備位之請求均與行政訴訟法第298條第2項之定暫時狀態假處分之聲請要件不符，其所請均不予准許，應予駁回，經核並無不合。
抗告意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 如 琪
法官 陳 文 燦
法官 林 淑 婷
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
書記官 徐 子 嵐
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