最高行政法院行政-TPAA,113,抗,41,20240314,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
113年度抗字第41號
抗 告 人 林瑞英

訴訟代理人 林維信 律師
上列抗告人因與相對人嘉義縣選舉委員會間聲請假處分事件，對於中華民國113年1月12日高雄高等行政法院高等行政訴訟庭112年度全字第35號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人為民國111年地方公職人員選舉○○縣○○鄉第22屆鄉民代表（下稱系爭選舉）第2選舉區（下稱系爭選區）候選人，系爭選區選舉人數3,520人，共有5名候選人，應選4人，系爭選舉最後登記日為111年8月31日，選舉投票結果，抗告人係票數第5落選。

嗣檢察官以系爭選舉公告當選人○○○前於111年4月19日酒後騎乘機車違犯刑法第185條之3第1項第1款規定不能安全駕駛之公共危險罪，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）111年5月27日111年度嘉交簡字第400號刑事簡易判決判處有期徒刑2月，於同年6月24日確定，並聲請易服社會勞動，履行期間自111年9月15日起至112年1月14日止，於選舉登記時已受有期徒刑宣告確定且尚未執行完畢，依行為時（112年6月9日修正前，下同）公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第26條第4款規定，不得登記為候選人，乃依同法第121條第1項規定提起當選無效之訴，經嘉義地院112年度選字第7號民事判決判決○○○當選無效，○○○提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院112年9月20日112年度選上字第5號民事判決駁回上訴確定在案。

抗告人於112年10月20日向相對人提出行政申請書，以○○○違反選罷法第26條第4款規定登記參選，且經民事法院判決當選無效確定，依國家賠償法第2條第2項及第7條第1項後段規定，相對人負有回復原狀義務，應撤銷○○○參選登記並公告抗告人當選；

如上開申請無理由，○○○自始、當然、確定未當選，相對人亦應依選罷法第74條第1項規定，作成重行公告抗告人當選之行政處分；

或依同條第2項規定，作成由抗告人遞補為系爭選區鄉民代表之行政處分，案經相對人以112年10月30日嘉縣選一字第0000000000號函否准（下稱原處分）其申請 。

抗告人以鄉民代表任期僅有4年，倘抗告人循通常救濟管道，於取得確定勝訴判決後始為執行，將造成抗告人參政權之損害，更對於地方自治及憲政秩序造成損害，且該損害無從回復，具有保全必要性，爰依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請相對人應作成抗告人於本案訴訟確定前，公告抗告人當選系爭選區之鄉民代表，並給與當選證書之行政處分。

經高雄高等行政法院高等行政訴訟庭112年度全字第35號裁定（下稱原裁定）駁回，提起本件抗告。

三、抗告意旨略謂：○○○違反選罷法第26條第4款規定登記參選，相對人於投票前已知悉上情，自應撤銷○○○參選登記，惟相對人於審查參選資格時有重大過失，未依職權撤銷○○○參選登記，致抗告人無從當選，依國家賠償法第2條第2項及第7條第1項後段規定，相對人負有回復原狀、撤銷○○○參選登記並宣告抗告人當選之義務。

系爭選區應選4名，扣除○○○後，僅有4人合法參選，抗告人獲238票，已達當選門檻88票，相對人應作成抗告人當選之行政處分。

依選罷法第74條第1項規定，○○○不得登記參選，亦無得票數可言，○○○經民事判決當選無效確定後，其得票數變動為零，當然、自始、確定未曾當選鄉民代表，其缺位應由抗告人當選，相對人應重行公告抗告人當選。

原裁定認無選罷法第74條第1項規定之適用，亦無選罷法第74條規定之類推適用，應有違誤等語。

四、本院查： ㈠按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

可知，定暫時狀態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人於裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案判決確定前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務，而在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，形同喪失其對本案訴訟原有之附隨性、暫定性等本質，實現如本案訴訟勝訴判決之內容，發揮類似於本案訴訟之效力。

基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害關係，以及訴訟程序之充分性及完整性等考量因素，是定暫時狀態處分之聲請，必須其本案權利存在之蓋然性較高時，始得謂有准許之必要性。

且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。

聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。

㈡按選罷法第26條第1款至第4款規定：「有下列情事之一者，不得登記為候選人：一、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂、外患罪，經依刑法判刑確定。

二、曾犯貪污罪，經判刑確定。

三、曾犯刑法第142條、第144條之罪，經判刑確定。

四、犯前3款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。

但受緩刑宣告者，不在此限。」

第29條第1項第2款規定：「候選人名單公告後，經發現候選人在公告前或投票前有下列情事之一者，投票前由選舉委員會撤銷其候選人登記；

當選後依第121條規定提起當選無效之訴：……二、有第26條……之情事。」

同法第121條第1項規定：「當選人有第29條第1項所列各款之一……規定情事者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，於其任期或規定之日期屆滿前，向該管轄法院提起當選無效之訴。」

由此可知，犯選罷法第26條第1款至第3款以外之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢，且未受緩刑宣告者，不得登記為候選人。

候選人名單公告後，經發現候選人在公告前或投票前有選罷法第26條第4款情事者，投票前由選舉委員會撤銷其候選人登記；

當選後依同法第121條規定提起當選無效之訴。

㈢選罷法第74條第1項規定：「當選人經判決當選無效確定，依法院確定判決認定之事實，候選人得票數有變動致影響當選或落選時，主管選舉委員會應依法院確定判決認定之事實，重行審定。

審定結果，有不應當選而已公告當選之情形，應予撤銷；

有應當選而未予公告之情形，應重行公告，不適用重行選舉或缺額補選之規定。」

準此，當選人經判決當選無效確定，依法院確定判決認定之事實，候選人得票數有變動致影響當選或落選時，始有上開規定之適用，若候選人得票數並無變動致影響當選或落選之情事，即與上開規定不符。

㈣選罷法第74條第2項規定：「地方民意代表當選人因第120條第1項第3款之情事，經法院判決當選無效確定者或當選人有褫奪公權尚未復權之情形時，其缺額由落選人依得票數之高低順序遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定。

但遞補人員之得票數不得低於選舉委員會原公告該選舉區得票數最低之當選人得票數2分之1。」

第120條第1項第3款規定：「當選人有下列情事之一者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴：……三、有第97條、第99條第1項、第101條第1項、第102條第1項第1款、刑法第146條第1項、第2項之行為。」

可知，由落選人依得票數之高低順序遞補缺額之情形，以當選人因選罷法第120條第1項第3款規定，經法院判決當選無效確定者為要件。

㈤經查，○○○前於111年4月19日因犯刑法第185條之3第1項第1款規定不能安全駕駛之公共危險罪，經嘉義地院於同年5月27日以111年度嘉交簡字第400號刑事簡易判決判處有期徒刑2月，於同年6月24日確定；

嗣經檢察官不准易科罰金然准予易服社會勞動，履行期間自111年9月15日起至112年1月14日止，故○○○於系爭選舉登記期間截止日即111年8月31日，已受法院判處有期徒刑確定且尚未執行完畢，亦未受緩刑宣告，依選罷法第26條第4款規定，○○○不得登記為候選人，惟其仍登記參選並經相對人公告當選，符合同法第29條第1項第2款所定情事。

檢察官乃依同法第121條第1項規定提起當選無效之訴，經嘉義地院112年度選字第7號民事判決判決○○○當選無效；

○○○提起上訴，業經臺灣高等法院臺南分院於112年9月20日以112年度選上字第5號民事判決駁回上訴確定等情，有嘉義地院111年度嘉交簡字第400號刑事簡易判決、112年度選字第7號民事判決、臺灣高等法院臺南分院112年度選上字第5號民事判決附卷可稽。

則民事法院係以○○○有行為時選罷法第26條第4款所定事由，判決○○○當選無效，並非以候選人得票數有變動致影響當選或落選為判決當選無效之理由，核與選罷法第74條第1項規定尚屬有間。

再查，○○○係犯刑法第185條之3第1項第1款規定不能安全駕駛之公共危險案件而經民事法院判決當選無效，並非有選罷法第97條、第99條第1項、第101條第1項、第102條第1項第1款、刑法第146條第1項、第2項之行為，經民事法院判決當選無效，亦與選罷法第74條第2項規定之要件，尚屬有別。

抗告人既未釋明其本案權利存在及勝訴蓋然性，揆諸前揭說明，即難認本件有定暫時狀態處分之必要，其聲請定暫時狀態之處分，於法不合，不應准許。

至抗告人雖另主張相對人怠於執行職務，依國家賠償法第2條及第7條第1項規定，其得請求國家賠償回復原狀等語，惟按國家賠償法第12條規定：「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」

是以，關於國家賠償之假處分，應適用民事訴訟法假處分之規定，尚無適用行政訴訟法保全程序之餘地，抗告人執以主張其得依行政訴訟法第298條規定聲請假處分，亦非有據。

揆諸首揭說明，抗告人聲請本件假處分，並無從准許，原裁定駁回抗告人之請求，即無違誤。

抗告意旨仍執前詞，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 梁 哲 瑋
法官 李 君 豪
法官 林 惠 瑜

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
書記官 林 郁 芳