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行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三三二三號
原 告 乙○○
訴訟代理人 甲○○ 律師
被 告 財政部臺灣省北區國稅局
訴訟代理人 黃宜男 為被告
右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服行政院中華民國八十七年七月二十三日
台八七訴字第三七二二二號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣原告於八十一年五月十一日辦理營利事業所得稅結算申報，列報營業收入新台幣（下同）八七、四七七、○○○元，全年所得額六、一二三、三九○元，並經被告從其申報核定有案。
嗣法務部調查局新竹市調查站查獲其於七十八年十二月起至八十年十二月止出售房屋收取價款一二九、二二二、五九八元（不含稅）嫌漏開統一發票，被告以其僅列報營業收入八七、四七七、○○○元（不含稅），計短報營業收入四一、七四五、五九八元，乃按同業利潤標準核定短報部分之所得額六、六七九、二九五元，發單補徵八十一年度營利事業所得稅一、六六九、八二三元。
原告不服，申經復查結果，未准變更，循序提起訴願、再訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略以︰一、被告迄未將本件補徵營所稅之稅單依法向原告送達，故本件行政處分（稅捐之核課）難認已合法生效。
至於被告自稱原告不服，並申請復查云云，亦查無實據，因原告實未收受補稅之稅單，致未有復查之申請。
詎被告竟作「維持原核定」之復查決定。
迫使原告祗好依法提起訴願、再訴願，均遭駁回之決定，乃依法提起本件行政訴訟，以維權益。
二、原告自民國七十八年十月起至八十年十月止，於新竹市○○路○段九號，個人興建房屋銷售，原本依財政部（六五）台財稅第三六○三二號函及（七三）台財稅第五三八七五號函及（八一）台財稅第八一一六六三一八二號函之規定，將所得直接歸戶課徵綜合所得稅，故台北市國稅局乃依上揭規定，就原告本項建屋出售行為，核定課徵八十年度及八十一年綜合所得稅各為二、九一六、一七八元、一○四、四一○元，並經完納在案。
但在新竹市稅捐稽徵處威脅利誘下事後接受輔導辦理營業登記，於八十一年四月十五日及五月十一日依新竹市稅捐處所提「財政部賦稅署與省市稅捐稽徵機關會商提議按工程造價加五成」申報房屋銷售額九一、八五○、八五○元（含稅）並繳納營業稅四、三七三、八五○元。
三、該處竟因有人向法務部調查局新竹市調查站檢舉出售房屋漏開發票，乃出爾反爾，率爾認定原告為利用個人名義建屋，再補徵營業稅並科處罰鍰。
而本件被告亦未經查證，遽予認定原告於八十一年五月十一日辦理營利事業所得稅結算申報僅列報營業收入八七、四七七、○○○元，計短報四一、七四五、五九八元，並據以補徵營利事業所得稅一、六六九、八二三元。
惟依財政部八十年八月八日台財稅第八○○六九五六○○號函所示，營業稅部分確定之事實，僅作為營利事業所得稅復查決定之參考，並非完全不變。
即營利事業所得稅之課徵，仍應重行審酌。
況且營業稅之補徵有下列違法與錯誤；
故實不能採用營業稅作為補徵營利事業所得稅之依據：（一）本案為合法之個人建屋出售行為，依行為時法令免辦營業登記，並免課徵營業稅及營所稅。
應無「未依規定申請營業登記而營業」，更無設籍課稅及辦理營利事業所得稅申報問題。
（二）本案絕非為具有營利事業型態之營業人，亦不應因接受輔導辦理營業登記核繳營業稅而轉變成營業人，故應無假借個人名義建屋出售，再重複補稅可言。
（三）①本人為系爭房屋之土地所有權人（再訴願決定誤認原告非土地所有權人）純為合法之個人建屋出售者②依行為時之法令，既不能認定為具有營利事業型態之營業人，何來假借「個人名義」建屋出售之必要（形成個人再假借個人名義之矛盾現象），「假借」與「利用」用語不同，意義相同，故再訴願及訴願決定稱「縱無假借亦有利用個人名義建屋之事實」，顯有誤解。
③上項委託翰聯公司代為銷售、監工、管理之行為（法令上並未禁止）亦不影響本人之「個人建屋出售」之本質。
④何況，原處分機關亦未認定有背後之「營業人」假借「本人」（個人）名義而補徵假借者之稅捐。
四、退萬步而言，縱使（假設語）認應補徵營利事業所得稅，因本案係依新竹市稅捐稽徵處辦理輔導申報（該處復查決定書亦述明在），該處並建議，依其所提「財政部賦稅署與省市稅捐稽徵機關會商提議按工程造價加五成」申報售額，計徵營業稅及營所稅，竟遭事後認定為利用個人名義建屋出售而以補徵。
該處復查決定書亦載明原告係經新竹市稅捐稽徵處辦理輔導申報，准予按純益率百分之七核定所得額在可稽。
上情顯與財政部六十九年四月十五日台財稅第三三四○一號函所述「營利事業申報純益率達到書面審核標準，經稽徵機關核定按申報所得額核定，嗣後發現漏報銷貨收入」之案情，完全不同。
被告實不應任意援引上開部函，就差額依同業利潤標準（即淨利率百分之十六）核定全部所得額，再補徵所得稅，應與原辦理輔導申報，准予按申報純益率百分之七核定補稅，始稱合理及合法。
原處分及一再訴願決定均有違誤，請均予撤銷等語。
被告答辯意旨略以︰一、原告已收受本件稅單，並於申請復查時併同復查申請書檢附，合先敍明。
二、原告於七十八年九月間與新竹市○○段五十六－八及五十九地號土地所有權人蕭雨等四人簽訂合建契約，合建地下二層、地上十六層計七十九戶之新竹市○○路○段九號翰聯資訊廣場大樓，其地下一層為超級市場、地下二層為停車場、地上一層至十六層為辦公室之商業綜合大樓，因原告並非系爭房屋之土地所有權人，該等房屋之銷售、建築工料、發包、分期、通知客戶繳款及完工交屋、辦理產權移轉等事務均由原告委託翰聯建設股份有限公司處理及監造管理，並以翰聯資訊廣場名義推銷，而以原告名義與購屋客戶訂約，核與「自建自銷」要件不符，是本件非屬個人建屋出售，而係原告與地主合建房屋出售，屬營業稅法第六條第一款規定以營利為目的之營業人，自應依法辦理營業登記並課徵營業稅及營利事業所得稅。
及營業稅部分業經大院以八十五年度判字第一二五七號判決駁回確定在案。
三、本件原告原經新竹市稅捐稽徵處輔導辦理申報，准予按申報純益率百分之七核定所得額為六、一二三、三九○元，嗣後發現漏報銷貨收入，本局依同業利潤標準核定短報所得額六、六七九、二九五元（短報營業收入四一、七四五、五九八元乘行業代號八三一一－一四淨利率百分之十六），補徵營利事業所得稅一、六六九、八二三元，依行為時所得稅法第二十四條第一項規定，並無不合，請駁回原告之訴等語。
理 由
按營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為行為時所得稅法第二十四條第一項所規定，又「營利事業申報純益率達到書面審核標準，經稽徵機關按申報所得額核定，嗣後發現漏報銷貨收入，以查帳核定之全部所得額或依同業利潤標準核定之全部所得額減除申報所得額後之差額，依率計算補徵稅款。」
亦經財政部六十九年四月十五日台財稅第三三四○一號函釋在案。
本件原告於八十一年五月十一日辦理營利事業所得稅結算申報，列報營業收入八七、四七七、○○○元，全年所得額六、一二三、三九○元，並經被告從其申報核定有案。
嗣法務部調查局新竹市調查站查獲其出售房屋收取價款一二九、二二二、五九八元（不含稅）嫌漏開統一發票，被告以其僅列報營業收入八七、四七七、○○○元，計短報營業收入四一、七四五、五九八元，仍按同業利潤標準核定短報部分之所得額六、六七九、二九五元，發單補徵營利事業所得稅一、六六九、八二三元。
原告訴稱其迄未收受本件稅單，亦未向被告申請復查；
其為系爭房屋之土地所有權人，純為合法之個人建屋出售者，應免辦營業登記及課徵營業稅暨營利事業所得稅，縱使應補徵營利事業所得稅，亦應按申報純益率百分之七核定補稅，始稱合理云云。
查原告於八十四年四月十五日對本件營利事業所得稅之補徵申請復查，並將繳納書併同復查申請書檢附，有復查申請書附原處分卷可稽，所稱其未收受本件稅單及未申請復查乙節，洵非可採。
而所謂個人建屋出售，係指地主自籌資金，自建自銷者而言。
本件系爭房屋基地坐落新竹市○○段五十六－八、五十九地號，土地所有權人為蕭雨等四人，原告於七十八年九月間，與土地所有權人蕭雨等四人，簽訂合建契約，由原告以預售方式籌資，合建地下二層、地上十六層，共計七十九戶之新竹市○○路○段九號翰聯資訊廣場大樓，其地下一層為超級市場、地下二層為停車場、地上一層至十六層為辦公室之商業綜合大樓，該等房屋之銷售、建築工料、發包、分期、通知客戶繳款，完工交屋辦理產權移轉等一切事務均由原告委託翰聯建設股份有限公司處理及監造管理，並以翰聯資訊廣場名義推銷，而以原告名義與購屋客戶訂約，有原告與地主訂立之合建契約書，原告與翰聯建設股份有限公司訂立之委託合約書、使用執照影本、不動產買賣契約書、談話筆錄及銀行交易明細資料可稽，系爭土地既非原告自有，亦非自建自銷，其與地主合建房屋出售之行為，係屬營業稅法第六條第一款規定以營利為目的之營業人，自應依法辦理營業登記，課徵營利事業所得稅，原告主張應課徵綜合所得稅，不無誤會。
又原告所銷售翰聯資訊廣場大樓，其各期款均由買受人按期繳入原告所專設華南銀行大安分行私人帳戶內，依該行所提供資料，自七十八年十二月至八十年十二月實際房地銷售額為三三九、二○九、三二一元，其中房屋銷售總額四成計一三五、六八三、七二八元（含稅），原告亦坦承上述帳戶金額為銷售翰聯資訊廣場大樓之款項，其中包括出售土地六成、房屋四成，而所自動補開金額僅九一、八五○、八五○元（含稅），顯然原告故意以較實際售價偏低之價格申報銷售額，其及營業稅部分業經本院以八十五年度判字第一二五七號判決駁回確定在案，被告據以課徵本件營利事業所得稅，洵無不合。
又本件原告原經新竹市稅捐稽徵處輔導辦理營業登記及申報，列報營業收入八七、四七七、○○○元，經依「八十一年度擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點」，准按申報純益率百分之七核定所得額為六、一二三、三九○元，惟依上開實施要點第九條規定：「適用本點之申報案件，經發現有短、漏報情事時，除短、漏報營業額之成本已列報者，應按全額核定漏報所得額外，得適用同業利潤標準之毛利率核計漏報所得額。」
，茲被告於嗣後發現原告確有短報營業收入，依同業利潤標準核定短報所得額六、六七九、二九五元（短報營業收入四一、七四五、五九八元乘行業代號八三一一－一四淨利率百分之十六），補徵營利事業所得稅一、六六九、八二三元，揆諸首揭規定，並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無不當，原告起訴論旨，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十六 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 曾 隆 興
評 事 吳 錦 龍
評 事 蔡 進 田
評 事 鄭 淑 貞
評 事 徐 瑞 晃
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十六 日
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