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行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三四一八號
原 告 甲○○
被 告 經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）
右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服行政院中華民國八十七年九月二日台八七
訴字第四三一○五號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣原告於民國八十一年二月二十八日以「活血健康拍打器」向被告申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，發給新型第七五九○六號專利證書。
嗣訴外人何永松以本案有違核准專利當時專利法第九十五條、第九十六條第一款及第五款規定，檢具金陵文化股份有限公司七十八年六月再版之「中國神功」書籍正本（以下稱引證資料）、大眾武道用具股份有限公司七十八年九月二十七日開立之統一發票影本、八十一年十一月十五日發行之「力與美」雜誌正本等，對之提起舉發。
案經被告審查，於八十六年四月十八日以（八六）台專（判）○二○二一字第一一四四七七號專利舉發審定書為「本案舉發成立，應撤銷其專利權。」
之處分。
原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰壹、再訴願決定違背⒓修正之專利法及⒎⒑修正之專利法施行細則之規定：一、本案新型專利於八十一年間申請，應適用當時有效專利法（⒓修正）及專利法施行細則（⒎⒑修正）。
依當時專利法第十二條第一項規定：「申請專利，由發明人或其受讓人或繼承人備具申請書、說明書、圖式、模型或樣品及宣誓書，向專利局申請之。
說明書應載明申請專利範圍。」
依當時施行細則第十條之一第一項規定：「前條第一項第六款之申請專利範圍，應具體指明申請專利之標的、技術內容及特點，並依左列規定敍述：一、申請專利範圍得以一項以上之獨立項表示，其項數應配合發明之內容。
二、獨立項應載明申請專利之構成要件及其實施之必要技術內容。
三、對獨立項內容有限制之必要或需以實施例表現時，得以一項以上之附屬項依附敍述之。
附屬項應載明其所依附之項目，其依附於二項以上者為多項附屬項，應以選擇式為之。
四、附屬項得有其他附屬項依附敍述之。
但多項附屬項間不得直接或間接依附。
五、以多項敍述者，每一項目應以數字序列，獨立項、附屬項以依附關係序列。
每一項目以一段文字敍述，其內容不得僅引述說明書之行數或其圖式之代表。
第二項規定於新型專利之申請準用之。
但新型之獨立項以一項為原則。」
二、本案發明新型專利說明⒈創作名稱：活血健康拍打器：「一種活血健康拍打器，其係將多數支適當材料例如：不鏽鋼絲等之一端集束並套設一管體而成握把，如此即能夠手握握把以另一自由端敲打使用者酸痛之背部或四肢，藉敲打力使不鏽鋼絲產生振動，以其震波促進血液循環，進而通血脈，降低血壓，而得到手、足、腰、背不再酸痛麻痺之效果者。」
⒉「圖式之簡單說明」、「第二圖係本創作之外觀示意圖」、「圖中元件編號與名稱對照」、「彈線握柄套圈」。
如第二圖所示者，係本創作之活血健康拍打器，其係以多枝例如：不鏽鋼絲製成之彈線（或絲），以適當材料例如：氬焊或細鐵絲或纖維或布料等集成一束，外以金屬或木柄或其他例如：塑膠等作成握柄，握柄之前再以金屬套圈套束，以防彈線散開，即可構成本創作。」
「如第三圖所示者，係本創作使用中之情形，取下或不取下套圈均可」。
⒊「需陳明者，以上所述者乃是本創作較佳具體的實施例，若依本創作之構想所作之改變，其產生之功能作用仍未超出說明書與圖示所涵蓋之精神時，均應在本創作之範圍內，合予陳明。」
三、中華民國專利公報：日期⒐⒒共二頁0000－0000。
⒉圖示簡單說明：第一圖係習見之捶背工具。
第二圖係本創作之外觀示意圖。
第三圖係本創作之使用狀況圖。
第四圖係指拍打功之示意圖。
四、根據上述修正前專利法、專利施行細則規定，申請專利範圍雖未以獨立項表示而合併在一個項目內表示，或在創作說明項下及在所附圖式內說明者，應涵蓋在專利範圍內：㈠從圖示第二圖及創作說明第四頁第十三行、第十四行文字說明，本案新型專利「活血健康拍打器」之主要元件有三項：彈線握柄套圈；
此三項元件依申請當時專利法第十二條，專利法實施細則第十條之一第一項、第二項之規定，皆應涵蓋在專利範圍內；
絕非「行政院再訴願決定書」第三頁第八行所稱「套圈未見於專利範圍云云。」
再從經濟部中央標準局專利舉發審定書、經濟部訴願決定書，以及行政院再訴願決定書之文內，皆未提及關鍵條文規定；
即當時的專利法第十二條，施行細則第十條之一第一項、第二項的規定，一味以含糊之理由，置法律規定於度外，輕率的決定「舉發成立，撤銷專利權。」
如此違反法律規定，能令甘服嗎﹖㈡再依專利範圍所涵蓋「活血健康拍打器」的三項元件彈線握柄套圈與舉發者何永松、黃念堂以所檢具金陵文化股份有限公司⒍再版之「中國神功⑴」之書籍正本內所稱之拍打工具「鋼條把洗髓拍」比較：「中國神功」這一隻「洗髓拍的每根鋼條，直徑約○．一英吋，長度二○英吋（約五○公分長）；
至少需八十根以上，鋼條根數太少的話，彈性效果就不好。
這八十根束為一把，只要一端束緊即可，另一端讓它根根張開。
束緊的一端，最好用一個圓鐵蓋把它圈蓋住（緊）；
這個圓鐵蓋與公賣局的酒瓶蓋不同的是；
後者底淺，前者約有二公分；
後者的蓋口四周是波浪紋向外開張，前者是直筒，直徑約三．三公分。
用這個直筒蓋把八十根鋼條的一端蓋圈住（緊），最好是把八十根鐵條的一端與這個蓋焊密接住。
將來行功時，用來拍打身體部位經脈，手握住「洗髓拍」的就是圈住的這一端。
根據上述資料「鋼條把洗髓拍」與「活血健康拍打器」比較有二點顯著的不同：甲、外觀構造不同：「活血健康拍打器」的外觀構造有三項元件彈線握柄套圈；
而「鋼條把洗髓拍」僅有直鋼條與圓鐵蓋二項元件，所以從外觀構造即有顯著的不同。
乙、拍打功能不同：①因本案「活血健康拍打器」多了一項元件「套圈」所以功能也不同；
根據申請新型專利時的創作說明記載：如第三圖所示者，係本創作使用中之情形，取下或不取下套圈均可．．．由上述創作說明「套圈取下或不取下均可」，可知「套圈」並非固定的，是活動的，則「套圈」可上下移動部位。
因其可上下移動部分，所以彈線拍打時所輸出之震波勁道也不相同。
換言之，若「套圈」下移至握柄部分，則彈線末端較為鬆開，所以拍打勁道也較輕微；
因勁道輕微，所以震波勁道未深入筋絡，對於瘀結情況較輕或身體較薄弱者，得以避免拍打經脈穴道而受到傷害；
若身體較壯碩或瘀結處為肌腱及深處之神經叢，則把「套圈」移至「彈線」較上面部分，以強化集中輸出震波之力量，而挑動氣血，促進氣血流轉，使肌腱深處瘀結之神經叢鬆弛、活潑而達到去瘀復健的效果。
②「鋼條把洗髓拍」根據「中國神功⑴」⒍版本（即舉發證據二）第九十六頁記載，「鋼條」與束緊鋼條之「圓鐵蓋」；
而「圓鐵蓋」之構造，長度（即高度）約有二公分，直徑約三．三公分。
以圓鐵蓋比擬為「活血健康拍打器」之「握柄」，因圓鐵蓋長度（高度）只有二公分，拍打時手能否握緊尚成疑問。
若無握柄可供握時，使用者勢必以手掌抓握「圓鐵蓋」端之鋼條而拍打；
試想直接握抓「鋼條拍」之鋼條拍打，將造成手掌、手臂因鋼條之震擊而酸痛，更因手掌抓握八、九十根鋼條，除掌握不易，鋼條也無法發揮彈性。
③根據「中國神功」系列書刊不管⑴或內容刊載，鋼條不管一○○或八十根，每根直徑○．一英吋，根根向外開張，若無集束之「套圈」，鋼條結構鬆散，無法發揮集中拍擊、刺激人體穴道、經脈之功效；
既粗重又笨拙，拍打時完全由手臂使勁，鋼條彈性無法控制，即使作為「捶背工具」拍打效果也相當有限，何況侈言「拍打身體，能鼓盪丹田產生暖熱，使身體中的內分泌化熱為氣」，不知根據為何（中國神功第八十四頁⑷⑻內文所載）。
④從上述內容比較，可知「活血健康拍打器」多一項元件「套圈」，外觀構造，「新穎」「進步」，拍打使用，輕巧、靈活，為具有實用功效性能良好的復健工具；
而鋼條把洗髓拍，（不管二種名稱或工具，即使二者合一稱之為洗髓拍也好）使用粗重、笨拙，又因缺少一項元件「套圈」的集束，（套圈可上、下移動，如上述所說之功能更是鋼條把難望其項背）鋼條鬆散，拍打時鋼條彈性無法控制，效果不佳，為一種普通的「捶背工具」。
「捶背工具」與性能良好的「復健工具」之比較，有如「茅屋」與「摩天大樓」之比。
昔有一聯語差可比擬：「藺相如、司馬相如，名相如，實不相如。」
⑤從另外一個角度觀察，輕巧、靈活，不是「活血健康拍打器」的主要功能，而是在外觀並不起眼的「套圈」上下移動，所產生之拍打功能；
故儘管「鋼條把洗髓拍」與「活血健康拍打器」之外觀構造有些相類似就認為本案申請前已見於刊物；
更無實物可以證明「洗髓拍」曾公開使用過。
其實就外觀構造與實用功效而言，二者實際並無所關連；
如同「白蘭地」與「威士忌」一樣，都是用玻璃瓶裝，也都是酒，但二者之原料，性質並不相同。
故本案原告於民國八十一年間以三項主要元件與簡捷的文字作為創作說明與所附樣品，即可一目瞭然「活血健康拍打器」之外觀結構為首先創作具有新穎性與進步性，再加上創作說明第四頁底第五頁前二行載有「套圈」可取下或不取下，具有活動性；
因其集束彈線，拍打震波不致鬆散，復因可上、下移使輸出震波勁道可強可弱，因此完全符合了當時專利法第九十五條規定：「凡對於物品之形狀，構造或裝置首先創作，合於實用新型者，得依本法申請專利。」
另行政法院六十八年判字第四九九號判決：「凡使物品空間形態上為創作，並能產生某一新作用或增進物器某功效。」
從以上判例與專利法條文之規定，本案「活血健康拍打器」完全符合規定，其獲得新型專利應無庸置疑。
貳、關於申請當時專利法第九十六條第一款、第五款規定之適用問題：修正前專利法第九十六條文之摘錄。
第一款：「申請前已見於刊物或已公開使用他人可能仿效者。」
第五款：「運用申請前既有之習知技術、知識顯而易知未能增進功效者。」
一、有關第一款規定適用之探討：㈠「申請前已見於刊物」規定之適用：各級行政機關的審議人員，應仔細檢視刊物之外觀構造之圖式是否與申請專利完全相同，若只是類似，應再把申請專利之樣品，再詳閱創作說明，其實施方式與實用功效，並請專家鑑定，若有必要應請專利申請人到場示範操作說明，因專利申請人就是專家。
其實行政機關的審議人員，編製員額不足，學養不足，若只憑少數二、三人之偏見，往往造成「失之毫釐，繆以千里」。
㈡已公開使用，他人可能仿效者：關於此點，舉發者必須負舉證責任，拿出已公開使用過之實物與專利品之實物，相互比較，若外觀結構有些不同，先請獲得專利者親自操作說明，再下論斷：若無出示已公開使用過之實物，光憑刊物之圖式，即能達到舉發成立，撤銷專利，實在是間接殺人。
試想獲得專利數年後，努力打開產品之知名度：在一些未來的顧客，或使用者，對專利產品有深刻認識之際，必定投下大量資金設廠生產，再擴大內、外銷；
突然發現有仿冒者出現，當然會同司法機關取締製造，銷售仿冒者；
而仿冒者在民刑事的壓力下，一定以舉發反撲；
舉一些無關，或有些類似之圖式、或書刊作為證據；
如果沒有實物可供比對，舉發應不可能成立。
但原決定最大的謬誤，實在是經辦之行政人員嚴重之疏失，或是別有居心，不得而知；
但僅憑舉發者所提之書刊內圖式，作為證據，並無實物可供比對，且書刊之圖式與創作說明之圖式不同，僅外觀構造已不同；
舉發證據之圖式可明顯看出僅有二項元件，而本案新型專利品有三項元件；
二項元件居然能把三項元件之專利品舉發成立撤銷專利權，更奇怪的是行政機關，對行政救濟審定書，常見到一些編造理由，來打擊專利者，而這些編造理由非常牽強；
茲引述如次：本案申請專利範圍第二項所載之「線體係以直徑約一公釐之不鏽鋼線製成」，其直徑約一公釐雖略異於舉發證據二、三之○．二公分或○．一英吋時，惟其作用均是拍打身體促進血液暢通，遂謂本案並無進步性。
直徑一公釐（即○．一公分）而舉發者之證據二、三之○．二公分，○．一英吋（即二．五四公釐）粗細相差二倍以上，每個構造元件都不同構造，功能也會隨之不同，怎麼能相提並論呢﹖若茅屋與高樓大廈，都是以讓人居住為目的，高樓大廈並無進步性，說得通嗎﹖徒法不足以自行，玩法弄權別有居心，則民無保障，何況行政決定，違背法律規定，輕率（違法）把專利權撤銷，專利人所投下資金，將血本無歸，甚至經濟破產，若有舉債，將何以面對債權人；
在走投無路情況下，勢必自殺以求解脫，此種情形不啻間接殺人嗎﹖二、第五款「運用申請前既有之習知技術、知識，顯而易知未能增進功效者。」
換句話說，雖然運用申請前既有之習知技術、知識而能增進功效，此項功效之增進，不是一般業者所能輕易知曉的，根據第五款反面解釋，應可申請專利。
分述如下：㈠舉發證據中國神功⑴一五九頁圖式，鋼條把是雙手把持拍打，因為它沒有握把可以把持，本案專利有完美的握柄可以單手操作，自然比舉發證據鋼條把增進功效。
㈡舉發證據鋼條把沒有「套圈」，本案專利有「套圈」可以上下移動，調整拍打器彈線之鬆緊，來對應復健部分的寬、窄、深、淺自然比舉發證據增進功效。
此項功效之增進，不是一般製造鐵工業者所能輕易理解創造，而必須兼通筋絡醫理才能設想到。
原告精通筋絡脈穴之理，所以才能夠增設握柄、套圈；
日本國際療術學院發給原告「整體療術師認定證」可資印證。
本案自可申請專利。
三、「自由心證必須依經驗法則」，並非行政經辦人員可任意當暴君，下虐於民；
有無增進功效，須借重專家，「學有先後，術業有專攻」，試想一個行政單位，有多少人才，能每樣都懂嗎﹖既然不可能都懂，借重專家是唯一可行之道，請問「中央標準局」本案有專家鑑定嗎﹖今舉二例來詮釋本條文，也許曾經是世界第一件專利案；
「大頭針」大頭針係運用申請前既有之習知技術、知識「普通針」；
「大頭針」「普通針」皆一端尖銳，「大頭針」把「普通針」另端針孔，改成凸錐而已，但這凸錐就可以有效「別」住文件或紙張；
若挑剔的說，把針孔端加大些或把針孔端不打洞，豈不是一樣嗎﹖凸錐並無增進功效，若然如此，將是大笑話，也就沒有「大頭針」專利了。
例二，一九九二年獲得美國專利的周爾揚，其專利品「汽車廣角後境」也就根據「平面鏡」改良，以弧形表面造成廣角，也沒有增加元件，外觀構造，大致相同，只不過表面有些弧度而已，即可獲得專利；
一點小小的突破，可能產生巨大的效果，如果僅坐井觀天，紙上談兵，不求實證比較，遺害蒼生而不自知。
參、聲請言詞辯論：藉言詞辯論之機會，向庭上說明構造、功能之差異；
並願與經濟部中央標準局之審議人員，當面請益、對質法源關係。
唯有在知者面前才能真理越辯越明，請給本案原告〞唯一〞的機會，至感德便。
綜上所陳，本案因具有新穎性、進步性，且實用功效有明顯之增進，符合了當時專利法第九十五條規定而獲新型專利，同時並無專利法第九十六條第一款、第五款所規定不予專利之情事，為此檢具拍打器樣品參枝，懇請鈞院舉行言詞辯論，詳審案情，撤銷原處分、原決定，至感德便等語。
被告答辯意旨略謂︰一、原告指稱：本案「活血健康拍打器」，於構造上多一項「套圈」元件，外觀構造已具「新穎」、「進步」，且拍打使用，輕巧、靈活，當亦具實用功效及性能良好的復健工具，而引證之鋼條把洗髓拍，使用笨重。
又缺少一套圈集束，拍打時鋼條彈性無法控制，效果不佳，為一般捶背工具，行政經辦人員並不以自由心證必須依經驗法則處分，不求實證比較而遺害蒼生云云。
二、按本案係以多數金屬線體，在一端集成一束，並以片狀材料製成片體，而成一束狀體，以供拍打腰、背、四肢等處，使其血液暢通為其目的者；
經查起訴理由一再以套圈元件作其訴求特點，惟由本案說明書內容及申請專利範圍所界定內容，足以認定其主要目的係在應用彈性之金屬線體束成一體，而供拍打腰、背、四肢等處，使其血液暢通者，本案與引證案均為鋼條把、不嬆鋼條束捆而成，其用以拍打肌膚目的亦無差別，則在治療效能上並無不同，而本案所述套圈並未將其涵括在申請專利範圍中，俟舉發證據提出，雖一再地主張其特徵係在套圈結構，但該套圈並非本案創作特徵，起訴內容皆不足採。
綜上所述，被告所為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定並無違法，本案原告之訴無理由，敬請駁回原告之訴等語。
理 由
按凡對於物品之形狀、構造或裝置，首先創作，合於實用之新型者，得依法申請專利。
固為原核准本案專利當時專利法第九十五條所規定，惟運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者，依同法第九十六條第五款規定，不得謂為新型。
本件被告以引證資料第九十六頁記載之「洗髓拍的每根鋼條，直徑約○．一英吋，長度二十英吋（約五十公分長），至少需八十根以上，鋼條根數太少的話，彈性效果就不好。
這八十根束為一把，只要一端束緊即可，另一端讓它根根開張」之內容，可知本案與引證資料所述之「洗髓拍」，皆用以拍打身體；
本案拍體係由金屬線體集束而成，與引證資料所述鋼條線相同；
本案雖強調其拍體尚具一握把與引證資料所述之洗髓拍不同云云；
惟本案說明書所述習知產品（捶背工具），已揭示本案之握把構造，本案握把僅為習知產品之簡易轉用。
故由引證資料及本案說明書內容，已足以證明本案係運用申請前之習知技術、知識顯而易知且未能增進功效者，乃依當時專利法第九十五條及第九十六條第五款規定，為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定。
原告復以其於八十六年五月十五日向被告申請更正申請專利範圍；
本案整體空間形態與引證資料所揭露傳統洗髓拍迥異，本案於成束纖維條狀物上設可將纖維條狀物束住並移動之套圈，具有收藏容易、強化震波、操作省力等增進功效云云，訴經經濟部訴願決定，以被告依本案原申請專利範圍為審查依據，於八十六年四月十八日為本案舉發成立之審定。
原告於本件舉發審定後，另案向被告申請更正申請專利範圍，且該更正本迄仍由被告審理中，尚未准予修正，尚非本件訴願所得審究（被告於另案八十六年十一月十八日（）台專（判）○六○○六字第一四四五九五號專利舉發審定書審認本案申請專利範圍並無誤記或不明瞭之記載，所請修正申請專利範圍及圖式，依專利法第一百零五條準用第六十七條規定，應不准更正。
）引證資料第一五九頁揭示拍打背部之圖式、第九十六頁敍述：「洗髓拍的每根鋼條，直徑約○．一英吋，長度二十英吋（約五十公分長）；
至少需八十根以上．．．這八十根束為一把，只要一端束緊即可，另一端讓它根根張開。」
及第一○一頁敍述：「平常人都可以使用這種洗髓拍拍打身軀而使全身舒爽，血氣通暢。」
本案與引證資料所述之洗髓拍，皆用以拍打身體，使其血液暢通為主要目的及功效。
本案原申請專利範圍記載其拍體係由金屬線體集束而成，與引證資料所述鋼條線相同，雖本案尚有一握把與引證資料所述洗髓拍之構造略有差異，然於本案專利說明書所述之習見捶背工具之產品圖式，已揭示有握把之構造，本案僅係將習知產品之握把構造為簡易之轉用，不具增進之功效。
至所稱本案於成束纖維條狀物上設有一套圈，具增進之功效云云，以套圈並非本案原申請專利範圍所主張之技術內容，遂駁回其訴願。
原告不服，復提起再訴願，亦遭駁回。
揆諸首揭新型專利之要件及不得為新型之規定，原處分為「本案舉發成立，應撤銷其專利權。」
之審定及一再訴願決定遞予維持，經核均無違誤。
原告起訴主張依專利法及專利法施行細則規定，申請專利範圍雖未以獨立項表示而合併在一個項目內表示，或在創作說明項下及在所附圖示內說明者，應涵蓋在專利範圍內，本案主要元件有三項：彈線、握把、套圈；
而引證資料僅有直鋼條與圓鐵蓋二項，就二者外觀構造及功能比較，多了一項「套圈」，所以具有「新穎性」、「進步性」，且拍打使用，輕巧、靈活，為具有實用功效之復健工具。
而引證資料，因缺少一項元件「套圈」之集束，使用粗重、笨拙，拍打時彈性無法控制，效果不佳，為一種普通的「捶背工具」。
本件經辦之行政人員未能借重專家意見及依照「自由心證須依經驗法則」為處分，以致造成繆誤云云。
惟查本件經訴願機關將本案申請卷、舉發卷、訴願理由書、答辯書等送請私立中國醫藥學院審查結果，以本案與舉發案拍打震動身體之拍打原理相同，唯以握柄束狀不同，是否合乎實用之新型，而得申請新型專利，值得商榷。
而且本案在其專利公告中之申請範圍未特別說明其專利之部分。
依舉發案提出之證據顯示，本案係運用申請前之習用技術、知識顯而易知，且未能增進功效者，不是新穎之特點，依專利法第九十六條，得以撤銷其專利等情，核與原處分之論見一致，有該審查意見書附於訴願卷可稽。
此項由專業學者所為之審查鑑定，具有專門性、客觀性及公正性，自足採憑。
原告所訴本件行政人員未能借重專家之意見，以致造成繆誤之判斷云云，不無誤會。
又原告主張原申請專利範圍雖未以獨立項表示而合併在一個項目內表示，或在創作說明項下及在所附圖示內說明者，應涵蓋在專利範圍內云云，然查專利權保護之範圍為申請專利範圍，創作說明僅係申請專利範圍之輔助說明，本案之「套圈」既未明確記載於申請專利範圍，尚非專利權所保護之對象。
原告起訴理由一再以「套圈」元件作其訴求特點，並以多了一項「套圈」，所以具有「新穎性」、「進步性」，且拍打使用，輕巧、靈活，為具有實用功效之復健工具等情，既為審查鑑定之意見所不採，自難執為撤銷原處分之理由。
原告起訴意旨，非有理由，應予駁回。
又本件事證已明，無行言詞辯論之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三 日
行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 評 事 廖 政 雄
評 事 趙 永 康
評 事 沈 水 元
評 事 林 清 祥
評 事 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 葛 雅 慎
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三 日
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