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行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三四五三號
原 告 甲○○○○○○
被 告 臺中縣稅捐稽徵處
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十七年七月十七日台財訴字第八七○一七八五四九號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實緣原告與前手許惠珠於八十四年八月至八十五年六月間經營理髮廳，而所營業務係登記項目「理髮」以外之色情按摩、泰國浴等；
又原告於八十五年七月申請所營金青理髮廳歇業後至八十五年九月止仍繼續經營色情按摩等業務，其營業額共計新台幣（以下同）二千二百五十七萬五千六百元（含稅）。
案經法務部調查局台中縣調查站查獲，移由被告機關審理違章成立，依營業稅法第五十一條第七款規定向原告追繳營業稅一百零七萬五千零二十九元，並處所漏稅額三倍罰鍰三百二十二萬五千元。
原告不服，申請復查，經被告機關將原告前手許惠珠經營期間（八十四年八月至八十五年一月止）以及原告八十五年七月至同年九月間已辦理歇業而仍行營業期間之營業收入扣除，重核原告八十五年二月至同年六月間營業額為七百五十四萬一千五百元（含稅），營業稅額為三十五萬九千一百十九元，減除業經查定課徵繳納之營業稅五千零四十元後，重行核定所漏稅額為三十五萬四千零七十九元，並改處罰鍰為一百零六萬二千二百元。
原告仍不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂提起行政訴訟。
茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂︰一、原告係一查定課徵營業稅小客戶，未設帳記載營業收入，且經營不佳，故有關原處分書所指之收入均為不確。
且其營業項目以理容為主，並非為按摩，可由其設備而知，原處分書所指營業收入全為按摩亦為不實，理應分理容收入幾何﹖按摩收入幾何﹖否則理髮業查定之營業稅率１，與一般業稅營５，其未詳分，實難令人信服。
二、按營業稅法施行細則第十條規定理髮沐浴業免予申報銷售額，且據財政部七十六年二月二十七日台財稅第七六○一六四八二八號函示．．．依法免予申報銷售額之理髮業、沐浴業等，如經查獲非法營業情事，應按經查獲其非法營業之資料或證物計算銷售額，補徵營業稅。
次依財政部八十三年十月十九日台財稅第八三一六一六一一三號函規定．．．台北市某理髮廳既經查獲雇用明眼按摩女經營按摩服務並未實際從事理髮業務，且平均每月銷售額已達使用統一發票標準，應本實質課稅原則，就其銷售按摩勞務，核定其使用統一發票，並按百分之五稅率課徵營業稅。
上開法令均明文僅以補稅，而無罰鍰規定，依稅捐稽徵法第四十八條之三，納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律，但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。
三、另本件實際負責人係李金池，原告並未參與經營，依實質課稅原則，納稅義務人應為實際經營者。
為此請求判決撤銷原處分、復查及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰一、原告為一獨資之營利事業，於八十年九月十一日申請設立登記之營業項目為「理髮」，於同年十月申請變更負責人為許惠珠；
至八十五年一月申請變更負責人為張真真，經被告所屬沙鹿分處核准自同年二月一日起生效；
於八十五年七月申請歇業，經核准自同年七月一日起生效。
其於營業期間經被告所屬沙鹿分處按理髮業查定課徵每月營業額十萬零八百元，適用百分之一稅率課徵每月營業稅一千零八元。
嗣於八十五年十一月十五日經法務部調查局台中縣調查站查獲其變相經營色情按摩、泰國浴等項目，並查扣相關帳證，經被告審理違章成立，依附案證據核定八十四年八月至八十五年九月間營業額二千二百五十七萬五千六百元（含稅），依營業稅法第五十一條第七款規定補稅，並按漏稅額處以三倍罰鍰；
復查後，改就張真真任負責人期間之八十五年二月至同年六月間營業額七百五十四萬一千五百元（含稅），營業稅額三十五萬九千一百十九元，減除業經查定課徵繳納之營業稅五千零四十元後，核定漏稅額三十五萬四千零七十九元，並依營業稅法第五十一條第七款規定，按漏稅額裁處三倍罰鍰一百零六萬二千二百元，合於稅法規定，尚無未洽。
二、本案營業收入之核定，悉依法務部調查局台中縣調查站查扣之原告營業收入登記簿、日記帳、理容小姐從事泰國浴、按摩收入帳冊．．．等營收資料所製作之收入統計表及原告代表人張真真君與其配偶李金池君於調查機關所製作之調查筆錄坦承違章事實，核定其從事色情按摩、泰國浴之營業收入即實際全部營業收入，因達使用統一發票標準，故應依百分之五稅率補徵營業稅，減除原誤查定課徵理髮項目營業收入而繳納之營業稅後，核定補徵營業稅額三五四、○七九元，並無未洽。
又張真真君既經申請核准自八十五年二月一日起就任金青理髮廳之負責人，即應為該理髮廳之營業行為負責，依首揭財政部台財稅第八六一八九四四七九號函規定，自應以張真真為論處對象，故原告主張各點，核不足採。
三、本案原告擅自經營登記項目「理髮」以外之有女陪侍色情按摩、泰國浴等營業項目，有法務部調查局台中縣調查站查扣之原告營業收入登記簿、日記帳、理容小姐從事泰國浴、按摩收入帳冊．．．等營收資料及原告張真真與其配偶李金池於調查機關所製作之調查筆錄附案佐證，違章事實明確。
被告依據查扣帳證所製作之收入統計表核算後，核定補徵逃漏營業稅三十五萬四千零七十九元，並按漏稅額處以三倍罰鍰一百零六萬二千二百元，核合於前揭法令規定；
原告主張僅應補稅而無罰鍰規定，顯係誤解相關稅法規定，核不足採。
請求判決駁回原告之訴等語。
理 由按「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依查得資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．短報、漏報銷售額者。」
又「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業。
．．．其他有漏稅事實者。」
分別為營業稅法第四十三條第一項第四款、第五十一條第七款所明定。
依法免予申報銷售額之理髮業、沐浴業等，及未達使用統一發票標準之休閒中心、按摩院，如經查獲有女性陪侍之非法營業情事，應按上開第四十三條第一項第四款規定，以經查獲其非法營業之資料或證物計算銷售額補徵營業稅；
又小規模營業人經營登記項目以外之其他業務銷售額，被查獲者，其銷售額應依法計算補徵營業稅，．．．有關該項被查獲未包括於原查定銷售額內之其他業務銷售額，應另按上開第五十一條第七款規定補稅送罰。
本件原告獨資經營金青理髮廳，於八十年九月十一日申請設立登記之營業項目為理髮，於同年十月申請變更負責人為許惠珠；
至八十五年一月申請變更負責人為張真真，經被告機關所屬沙鹿分處核准自八十五年二月起生效；
於八十五年七月申請歇業，經被告機關所屬沙鹿分處核准自同年七月一日起生效。
其於營業期間經被告機關按理髮業查定課徵每月營業額十萬零八百元，適用百分之一稅率課徵每月營業稅一千零八元。
嗣於八十五年十一月十五日經法務部調查局台中縣調查站查獲其涉嫌變相經營色情按摩、泰國浴等項目，並查扣相關帳證，經被告機關依該站移送資料審理違章成立，依附案帳證核定八十四年八月至八十五年九月營業額共計二千二百五十七萬五千六百元（含稅），全部核定未依規定辦理變更登記逃漏營業稅之違章情形，依營業稅法第五十一條第七款規定，按查獲核定金額依百分之五稅率補徵營業稅一百零七萬五千零二十九元，並按漏稅額裁處三倍罰鍰三百二十二萬五千元。
原告不服，申請復查，被告機關復查決定以受處分人張真真於八十五年二月一日始成為該理髮廳負責人，是應以八十五年二月至八十五年六月查得營業收入七百五十四萬一千五百元部分，依百分之五稅率補徵營業稅，並扣除原查定課徵並經繳納之八十五年二月至八十五年六月營業稅五千零四十元後，變更應補徵營業稅為三十五萬四千零七十九元。
原告仍不服，循序提起行政訴訟，訴稱：其營業項目以理容為主，並非為按摩，被告未將營業收入區分為理容及按摩；
又理髮沐浴業免予申報銷售額，如經查獲非法營業，補徵營業稅即可；
且金青理髮廳之實際負責人為李金池，而非張真真云云。
惟查原告獨資經營金青理髮廳，於八十年九月十一日申請設立登記之營業項目為理髮，於同年十月申請變更負責人為許惠珠，至八十五年一月申請變更負責人為原告張真真，經被告所屬沙鹿分處核准自同年二月一日起生效，同年七月申請歇業，經核准自同年七月一日生效。
嗣於八十五年十一月十五日經法務部調查局台中縣調查站查獲其變相經營色情按摩、泰國浴等項目，並查扣相關帳證。
被告於八十五年二月至六月間經營特種行業，營業額共計七百五十四萬一千五百元，此有被告所屬沙鹿分處核准變更負責人為原告張真真、及申請歇業等資料，以及上開調查站查扣之原告營業收入登記簿、日記帳等營收資料所記載之收入統計表，原告及其配偶李金池於調查機關訊問時，亦坦承上開違章事實，原告顯然擅自經營登記項目以外之色情行業。
又小規模營業人經營登記項目以外之其他業務銷售額被查獲者，其銷售額應依法計算補徵營業稅，有關該項被查獲未包括於原查定銷售額內之其他業務銷售額，應另依稅捐稽徵法第五十一條第七款之規定補稅送罰。
原告主張僅須補稅，而無罰鍰規定云云，顯有誤會。
另原告既申請核准自八十五年二月一日起擔任金青理髮廳之負責人，即應就該理髮廳之營業行為負責。
原告否認為該理髮廳之負責人，惟既未提出反證，自不能採信。
綜上所述，原告所為處分，並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤。
原告起訴意旨，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 曾 隆 興
評 事 蔡 進 田
評 事 鄭 淑 貞
評 事 徐 瑞 晃
評 事 張 瓊 文
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 路 南 玲
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十七 日
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