最高行政法院行政-TPAA,88,判,3469,19990916

行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三四六九號
原 告 元上股份有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 行政院公平交易委員會

右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十七年八月十七日台八七
訴字第四○六○五號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左︰

主 文
原告之訴駁回。

事 實
緣原告被檢舉於銷售「士林夜市金雞廣場」預售屋案期間，提供虛偽不實並引人錯誤之廣告及規畫說明書，經被告調查結果，以「士林夜市金雞廣場」建築物銷售廣告及規畫說明書有關建物用途、銷售狀況、攤位規劃、投資興建公司、包租期間及各樓層經營內容等項目為虛偽不實並引人錯誤之表示，有違公平交易法第二十一條第一項之規定，乃依同法第四十一條前段規定，遂於民國八十六年八月二十七日以公處字第一三三號處分書，命原告自處分書送達之次日起，立即停止就建築物之廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。
原告不服，循序提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、系爭房屋並無不得合法申請「小吃店業」營利事業登記證之限制，原處分誤引不相干之法令，逕以不得經營「餐館」，即遽推定不得經營「小吃店業」，其認事用法有下列違背法令之處：㈠原處分具有錯誤適用與本件不相關之「台北市第三種住宅區內申請或變更使用為餐館處理原則」（下稱「餐館原則」）之違法：⒈系爭被處分廣告刊登當時應適用之法令為八十二年十一月二日台北市土地使用分區管制規則（下稱「八十二年十一月二日管制規則」），非餐館原則：原處分所以認為有關系爭攤位可經營「小吃店業」之廣告不實，無非認廣告刊登當時，應適用餐館原則，但並不符合「餐館」核准要件等語，惟查：凡此被處分廣告刊登時點均已在：八十二年十一月二日使用分區管制規則公告「小吃店業」組別之後，故有關廣告之中述及充作「小吃店業」使用是否不實乙節，應予適用之法令為八十二年十一月二日管制規則，並非所謂餐館原則。
⒉於買受人獲交屋及移轉登記，而得提出申請小吃店之時，應適用之法令亦為八十二年十一月二日管制規則，非餐館原則：系爭房屋之分管攤位持分買賣，本係以類似士林夜市之「攤位小吃」為號召，各攤位面積均小於100 平方公尺，並非充作大面積的「餐飲業」或「餐館」之用，故本件應以得否充作「小吃店業」為要，原與「餐館」無涉。
而買受戶如欲申請「小吃店」營利證，當然必須嗣建物完成並過戶移轉予買受戶「之後」，買受戶始有申請之可能。
故有關系爭建物得否充作小吃店號召的廣告，欲判定類此廣告是否不實，且須嗣建物完成交屋及移轉登記之後，買受戶是否得申請經營小吃店業為準，而與之前建物尚在施工期間的法令無涉。
㈡原處分具有未能適用八十二年十一月二日管制規則之違法：⒈關於系爭攤位於八十二年十一月六日廣告之時，究竟得否合法充作小吃店業使用，應適用八十二年十一月二日管制規則乙節，已於檢舉人之一孫一勤女士與原告間相關之訴訟案件中，由台北地方法院向台北市政府進一步函查相關法令及其法源依據，依其覆函結果顯示：「如申請『小吃店業』無需檢附該街廓曾有核准『餐館』之證明，依『台北市土地使用分區管制規則』規定辦理即可」。
故，如欲充作小吃店使用，則只須依照八十二年十一月二日管制規則辦理即可，與修正前的「台北市第三種住宅區內申請或變更為餐館處理原則」無涉，根本無須依照前揭餐館規則，提出曾有核准餐館之證明，至為顯然。
⒉系爭房屋符合八十二年十一月二日管制規則及核准作小吃店業使用之基準：復依照八十六年七月十六日台北市都市發展局覆函台北地方法院之函文明載：八十二年十一月二日修正之「管制規則」開始劃分第二十一組小吃店業及第二十二組餐飲業，而小吃店業得於「住三」區附條件允許使用，核准條件依其規定為「⒈設置地點應臨接寬度八公尺以上之道路。
⒉限於建物第一層及地下一層使用。」
等語。
前開核准基準之法源依據，乃依據管制規則第九十七條之五所公告之八十三年九月一日核准基準表所定之核准條件。
是以，依照右列公函明白揭示：依八十二年十一月二日管制規則使用限制及核准條件，系爭標的係坐落於「住三」區，各攤位分管之營業面積，均未超過一百平方公尺，且屬建物地下一層，並臨接寬度八公尺以上之道路，完全符合前開公函所揭示之核准標準，應無不得使用為「小吃業」之限制。
⒊縱使依照建照執照核發當時有效之七十七年七月十八日管制規則，系爭建物之坐落位置於地下一層，依舊法令即修正前之七十七年七月十八日管制規則，亦非不得充作「小吃」使用。
因七十七年七月十八日公布之管制規則，未有「小吃業」之組別，依其性質與第十四組一般零售業之餐館較為相近，得於「住三區」內附條件允須使用，「其核准條件依七十四年七月一日之核準表規定：『僅限於建築物之第一層及地下層』等語，由於係作為「小吃業」，該函並未述及另須依照「台北市第三種住宅區內申請或變更為餐館原則。」
⒋右開台北地方法院函查之證據資料，業經原告於訴願時所提出，詎未能被再訴願機關所採，仍強指於廣告刊登當時，應適用餐館規則，而構成未能適用八十二年十一月二日管制規則之違法。
㈢原處分、訴願及再訴願決定均將「餐館」與「小吃」混為一談，逕依台北市政府八十六年十二月二十九日仍表示引用與原處分所憑之北市工務局八十五年十二月二十四日北市工建照字第九七七九七號函表示，依當時規定仍不得核准新設「餐館」等語，憑而認定系爭攤位即不得合法經營「小吃」乃誤將不得經營「餐館」，遽推為不得經營「小吃」，亦有認定事實與所憑證據不相適合之違法。
二、關於原處分認地下一樓通道不足且一樓平台設置攤位形成違建部分，就此，原處分亦係完全依前揭八十五年十二月二十四日工務局函為論斷之基礎，惟查：㈠原處分所憑八十五年十二月二十四日工務局函，乃係該局針對案外人陳樹霖之函詢所為假設性回覆，工務局人員並未赴現場履勘，此觀諸前函說明欄第㈠項載稱：「如」擅自變更外牆位置；
及第二項載稱：「如」通道寬度僅一公尺八十公分等語足為明證。
㈡⒈關於通道部分：按建築技術規則所規定之商場須為「連續式店鋪」始有通道之限制，而所謂「連續式店鋪」之定義為何，是否應以固定牆壁予以區隔，雖經被告向內政部營建署函查，惟該署並未針對系爭建物是否屬「連續性店鋪」表示意見；
另該署更未認定此部分應向當地主管機關洽詢。
故系爭建物是否屬「連續式店鋪」，且是否進一步有通道寬度之限制，則尚有疑義。
詎原處分竟誤解前開營建署公函之內容，認為有關「連續式店鋪」之認定，應以地方主管機關之見解為準；
甚而進一步誤將八十五年十二月二十四日工務局函說明欄㈡之假設性回覆（參該函所稱：「如通路寬僅一公尺八十公分自不符上揭規定」），作為通道不足之明確依據，原處分應具有認定事實與所憑證據不相適合之違法。
⒉關於平台部分：原處分所憑八十五年十二月二十四日工務局函亦只係依據申請人即訴外人陳樹霖之假設性問題及假設性質之答覆，而憑此逕為不利於原告之論斷，亦為違法。
三、原處分理由第四項標題雖載為「地下一樓攤位數量與廣告不符」，惟該段文字之內容似另指摘「攤位面積」與廣告不符，茲就原處分違法誤認之處詳述如左：㈠原處分認「攤位面積」不足部分：系爭廣告圖中已明白將各個攤位之「使用面積」及「公共面積」大小坪數分別標示，且明白定義「使用面積：攤位面積加該層共同使用面樍」（含走道平台、騎樓、景觀水池等空間）」；
「公共面積：本棟大樓共同使用面積（含台電受電室幫浦室、機械室、管道間、瞭望台、屋頂機械房、屋頂水箱、地下車道、門廳、樓電梯間、電扶梯間、機械房、廁所．．．等公共空間）」。
故系爭銷售廣告上既已明白將「使用面積」與「公共設施」分別明白標示，則被告應查明者係：實際之登記面積與前開標示之「使用面積」及「公共設施」有無不符，而非針對原告從未於廣告中宣示之「攤位本身」面積，誤認有廣告不實。
且檢舉人向原告承購系爭攤位時，不僅可由廣告圖上得知各戶之「使用面積」與「公共設施」各為何義﹖含多少坪﹖且均得赴現場了解系爭攤位本身之面積，並予以買受，惟檢舉人於買受「當時」不嫌面積小，反而於「買受之後」，藉詞所謂攤位本身面積過少，構成不實廣告云云，顯屬無據。
㈡關於「攤位數量」與廣告不符部分：原處分等認為原告就「攤位數量」廣告不實，所執理由無非係認為原規劃有一五五個攤位，惟實際攤位僅有二十五個云云。
惟查：本件檢舉人所承購之攤位，均係成屋買賣，亦即係前往現場觀看攤位面積大小及規劃之後，始決定買受，並非以預售屋之廣告吸引之。
又系爭商場係因八十四年七月統由巨翁股份有限公司（下稱巨翁公司）承租，故縱攤位規劃有任何之變動，此係承租人巨翁公司基於其本身經營策略，依租賃契約於租賃期間內所享有之使用權限，而非原告對攤位之數量或規劃有所變更，豈能以巨翁公司於租賃期間內所作之短期規劃強指係「原告」之變動，而認原告先前有關攤位數量之廣告為不實。
四、關於原處分等指摘廣告引人誤認新東陽公司為投資興建公司部分，乃原處分完全忽略系爭廣告中標點符點之文意，任意推解為不實廣告。
㈠查系爭廣告用語為「投資興建：新東陽、昇陽建設機構－元上股份有限公司」，其文意當然必須配合標點符號予以解讀，故該廣告文意顯係指「投資興建」者為：「新東陽、昇陽建設機構」之一個成員－元上股份有限公司，實不得完全忽略整段廣告文字中「‧」及「－」等標點符號之功能，刻意截取其「新東陽、昇陽」等字，逕認為類此標示將使消費者誤認該等公司亦為投資興建之公司，即屬不實廣告等語。
㈡另查新東陽股份有限公司與原告元上股份有限公司之董事長皆為甲○○，新東陽公司為擴展事業經營層面由食品業跨行營建業及百貨業、管理顧問業等，乃陸續籌組新東陽營造股份有限公司、昇陽建設企業股份有限公司、實陽建設股份有限公司及原告元上股份有限公司等十四家公司，一般稱為「新東陽、昇陽建設機構」。
又原告當時廣告所以載稱：「新東陽招你鬥陣賺大錢」，乃因新東陽公司亦擬在系爭廣場設櫃營業，而得與其他廠商共享商機「鬥陣賺大錢」，此純屬廣告之活潑用語，故新東陽公司欲在商場設櫃乙節，既屬事實，則此自不應構成不實或引人錯誤之廣告。
五、關於原處分等認「金雞廣場規劃說明書」不實部分，原處分認「金雞廣場規劃說明書」係屬廣告。
㈠惟所謂「廣告」，必須該項廣告文書係對「不特定」之消費者散發始屬之。
系爭「金雞廣場規劃說明書」係原告依據攤位買賣契約第十條第二款之約定，由原告於買賣契約簽約後，著手商場設計及規劃作業，為爭取攤位買受人一致同意商業區之變更，而製作前開說明書發給已簽約之買受人。
故該說明書絕未於銷售現場發放，而僅係由原告（賣方）另外寄送給已簽約之買受人，惟該說明書於八十二年之後亦未再寄送給買受人，故該說明書之性質，絕非充作招攬客戶之廣告或標示之用，而不發生不實廣告之問題。
㈡又系爭房屋地上二樓－四樓，業已由寄宿舍變更為百貨公司業，而得合法充作規劃說明書所述之用途使用，故迄今無不實之問題，惟原處分主文第二項於「現今」仍禁止原告為如此之表示，於法有違。
六、關於原處分認包租期間不實廣告部分：㈠原告之三年包租期間係統籌自八十二年十月十六日起包租至八十五年十月十五日止。
而其中自八十二年十月十六日起租日至八十三年八月一日開幕，共計有九個月餘之裝璜期間，原告並未開幕營業，無任何營收，仍以高達年息9%之租金予以包租，足見原告履行包租之誠意，及商場經營統一管理之必要性。
㈡從而針對八十二年十月十六日之後始簽約之買受者，原告公司之銷售人員必定詳細說明包租之統一屆期日，及包租期間已未達三年之事實，如同意接受即可同時簽訂買賣契約及包租契約，此觀諸檢舉人孫一勤之買賣契約及租賃契約均於八十二年二月十一日同一日簽署可證。
七、關於原處分認「B1F 美食區狂銷百分之九十八」不實部分：原處分逕以原告所保留之B1F 持分達1/4 ，遽推「B1F 狂銷百分之九十八」為不實廣告云云，經查：㈠一般商場興建者為顧及管理之統一及一致性，向有保留區域之設置，以與其他買受戶共同承擔商機風險。
故興建者之保留區域越多，對消費者係屬有益之情事，而系爭商場B1F 由原告保留之區域為1/4 ，即係以最大之誠意，與其他買受戶共同承擔經營及商機之風險。
詎原處分未能慮及保留區之設置，乃有利於消費者，竟由「B1F 狂銷百分之九十八」的廣告，誤推將使消費者誤認沒有保留區－係對消費者不利，故認為構成不實廣告，實有違經驗法則。
㈡且原告廣告「B1F 狂銷百分之九十八」，係在真實反映對外銷售區域之銷售狀況。
經查八十二年十月間，系爭「地下一層」原擬對外銷售之攤位，確實已幾乎銷售完畢，原告之銷售重點已轉為建物「地面層」之銷售，故原告才會表示：「B1F 美食區狂銷百分之九十八」。
八、系爭廣場經營之初，由於主管機關對建管法令解釋之紛歧及法令之更迭，致原告無所適從，並引起消費者之誤解，但原告均已與全體檢舉人達成和解，消費者之前所執相關不實廣告之爭議，已不復存在。
故依被告之案件處理程序，本件應已符合提報停止調查之要件，已無妨害公平交易秩序之疑慮。
請判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」
為公平交易法第二十一條第一項所明定；
又同法第四十一條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止或改正其行為」；
故事業於廣告上，對於商品之內容、用途等為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，即違反上揭規定。
次按預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，尚無成屋可供其實地參觀，消費者幾乎完全依憑廣告來認識其所購建物之環境、外觀、坪數、隔局、配置、建材設備等，故建商所為之預售屋廣告若有虛偽不實或引人錯誤情事，除導致消費者產生錯誤之認知與決定，影響消費者權益。
同時對於同區域其他依法從事銷售行為之競爭同業，亦造成不公平競爭情事，又系爭廣告從預售屋廣告進展至成屋廣告，對消費者之認知與決定皆具同等重要性，倘有違反首揭規定之誠實告知義務，即構成虛偽或不實廣告之違法，要不以預售屋之情形為限。
二、有關原告主張系爭建物並無不得合法申請「小吃店業」營利事業登記之限制，被處分之廣告應適用八十二年十一月二日管制規則云云，依系爭廣告製作當時所適用「台北市土地使用分區管制規則」第八條第三款規定，第三種住宅區建築物第一層及地下層得經該府核准後經營一般零售業，而一般零售業依同規則第五條第十四款第三十四目之規定，包含餐館一項；
同規則於八十二年十一月二日修正後，第八條之一第二款第二目除列有餐飲一項外，另於第八條第二款增列小吃店業一項。
查舊法並未將小吃業與餐館加以區分，而係將之併入餐館一項中據以申請營利事業登記證，而其審查即是依據廢止前「臺北市第三種住宅區內申請或變更使用為餐館處理原則」，依該原則第二條第二項規定：「第三種住宅區（包括未實施容積管制地區之住宅區）為四層樓以上之建築物及三層樓以下之連棟式建築物中，任一棟或全部之第一層及地下層如已核准設餐館並有證明文件者，該棟建築物之第一層及地下層准予變更使用為餐館。」
本案據台北市政府工務局建築管理處八十五年十二月二十四日北市工建照字第九七七九七號函表示，前述規則修正前系爭建物擬為餐廳使用，除限於第一層及地下層外，如於領得使用執照後辦理變更用途，依當時規定，因該幢建物未曾核准餐館，故不得核准新設餐館，有台北市政府工務局建築管理處函復之資料可稽。
至原告主張依台北市政府工務局建築管理處八十六年十二月十一日北市工建照字第八六七一一五四二○○號函說明二表示，如申請「小吃店」業無需檢附該街廓曾有核准「餐館」之證明，依「台北市土地使用分區管制規則」規定辦理即可，本案復經被告向臺北市政府函詢，經臺北市政府八十六年十二月二十九日府工建字第八六○九五三八一○○號函表示，本案系爭建物依本府工務局⒓北市工建照字第九七七九七號書函已函復依當時規定仍不得核准新設餐館；
亦無法為小吃店之申請，原告明知系爭建物無法申請「小吃店業」營利事業登記，卻於其建物銷售廣告上就建物之用途為虛偽不實之表示，縱令依八十二年十一月二日修正後「台北市土地使用分區管制原則」之規定，系爭建物或得為小吃店業之申請，惟仍無阻卻原告先前就系爭建物之用途所為不實廣告之違法，原告此項主張，應不足採。
三、有關原告主張地下一樓通道不足及一樓平臺上設置攤位形成違建認事用法有誤乙節，按台北市政府工務局建築管理處已明確表示系爭建物部分攤位占用竣工圖上之通道，致通道上之攤位形成違建，原告所給付構成違建之攤位，除無法申請小吃業營利事業登記證，與廣告所載可經營小吃業不符外，系爭建物廣告之平面圖相對照於竣工圖，原告將竣工圖上應為通道及平臺之部分違法設置攤位，則系爭廣告對於攤位之規劃即為虛偽不實之表示，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，被告限期命其停止其行為，揆諸上揭法條規定，並無不洽。
四、矧成屋之交付，遠在預售屋廣告銷售期之後，是售屋廣告真實與否，為影響消費者作出交易決定之重要因素，亦為建商能否取得交易機會之要素之一，原告以投資興建大樓為專業，更為系爭建物之起造人，對於建物之整體環境、設施、配置等，當負有較高之注意義務及設計規劃能力，查原告於系爭廣告就地下一樓商場原規劃有一百五十五個攤位，惟因系爭建物公設比例較高，致每一攤位扣除所負擔公設面積後無法達到經營小吃業之效用，為符合實際需要，遂將數個攤位合併為一攤位供營業用，惟仍與廣告所規劃一百五十五個相去甚多；
原告於設計時即可知系爭建物公設比例，並可依據每一個攤位合理使用所需之面積做出最完善之規劃，原告除以過多之攤位數量讓承購者誤信系爭建物所可能帶來之商機，顯以虛偽不實之攤位規劃方式使承購者陷於錯誤而為購買之決定，系爭廣告就攤位數量亦有不實廣告之情事，另原告所指摘「攤位面積」與廣告不符部分非為原處分所審究之範圍，併予指明。
五、次查新東陽股份有限公司雖與原告元上股份有限公司之董事長皆為甲○○，甲○○本身亦屬新東陽公司之最大股東，原告訴稱新東陽公司為擴展事業經營層面由食品業跨行營建業及百貨業等，陸續籌組新東陽營造股份有限公司、昇陽建設企業股份有限公司及原告元上股份有限公司，一般稱為「新東陽、昇陽建設機構」，廣告中將原告標示為「新東陽、昇陽建設機構」，絕無不實等語；
惟查系爭廣告用語「投資興建：新東陽．昇陽建設機構－元上股份有限公司」，其將「新東陽」列於投資興建之後，縱雖原告之董事長甲○○同為新東陽之最大股東，實際上與檢舉人交易之相對人並不包括新東陽公司，復參照原告八十二年十一月六日、七日等於聯合報、中國時報刊登之廣告上載有「新東陽招你鬥陣賺大錢」字句，已使一般大眾認為新東陽公司亦為投資興建者之一，因信任新東陽之商譽而做出交易之決定。
六、復查原告於其所散發「金雞廣場規劃說明書」規劃有保齡球館，地上三樓為「 KTV、MTV 、PUB 、TV GAME 遊樂場、果汁吧」，四樓為「多功能電影街」，該份規劃說明書經原告委任吳元明到會說明時表示係由原告委託巨翁公司所製作，各樓表現之內容僅表示可作此用途，並非一定會經營該用途，有陳述紀錄資料可稽，惟依規劃當時原告建照上所載各層樓之用途中，二至四樓係供寄宿舍，並非供商業之用，故此項規劃說明書已使人相信因原告經營前開行業將帶動人潮，雖原告辯稱該份說明書係八十二年前另外寄送給簽約之買受人云云，惟其規劃說明之內容，業已不實。
七、有關包租期間部分，查原告於系爭廣告上刊載「包租年息百分之九，三年共百分之二十七」，而其包租期間係自八十二年十月十六日起包租至八十五年十月十五日止，亦為原告所自承，雖原告稱其銷售人員對於八十二年十月十六日以後始簽約之買受人必定詳細說明包租之統一屆期日，惟查原告於其建物廣告上之用語已使一般承購者相信承購系爭建物後將享有豐厚之年息收入，復以原告八十二年十一月六日、七日繼續在聯合報、中國時報刊登之廣告上載有「包租三年坐收租金收入」字句，實際上卻未按廣告所載包租三年，縱原告辯稱其銷售人員對於八十二年十月十六日以後始簽約之買受人必定詳細說明統一屆期云云，惟其廣告就此部分，即有不實。
八、另原告於八十二年十二月十六日中國時報及同年月十九日、二十五日聯合報之廣告上載有「Ｂ１Ｆ美食區狂銷百分之九十八」加以宣傳，然一般大眾從該廣告用語無法判斷原告內部有無預留規劃之區域，消費者即可能因為此一廣告用語認為系爭建物之銷售狀況極佳而為購買之決定，是原告稱「Ｂ１Ｆ美食區狂銷百分之九十八」並無不實，尚不足採。
請判決駁回原告之訴等語。

理 由
按事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。
公平交易法第二十一條第一項定有明文。
又公平交易委員會對於違反公平交易法之事業，得限期命其停止或改正其行為，同法第四十一條前段亦有明定。
本件被告以原告於「士林夜市金雞廣場」建築物廣告登載可經營小吃店業，惟查廣告當時所適用之台北市土地使用分區管制規則未將小吃店業與餐館加以區分，當時台北市第三種住宅區內申請或變更使用為餐館處理原則第二條第二項固規定第三種住宅區為四層樓以上之建築物及三層樓以下連棟式建築物中，任一棟或全部之第一層及地下層如已核准設餐館並有證明文件者（包括台北市政府核發為餐館類之營利事業登記證），該棟建築物之第一層及地下層准予變更使用為餐館。
惟依台北市政府工務局建築管理處八十五年十二月二十四日北市工建照字第九七七九七號書函，略以前述規則修正前系爭建物擬為餐廳使用，除限於第一層及地下層外，如於領得使用執照後辦理變更用途，依當時規定因該幢建物未曾核准餐館，故不得核准新設餐館。
原告雖於八十六年六月六日提供第三人於該址申請小吃店業之申請案，惟所提供之資料僅能證明系爭建物曾提出小吃店之設立申請，並無相關之核准證明。
復詢據台北市政府工務局表示，於前述管制規則修正後至系爭建物由住三變更為商三使用期間，該局並未核准小吃店之申請，可證系爭建物於八十二年底前述管制規則修正前即不符核准開設餐館之要件，縱於修正後亦無法為小吃店之申請，原告於廣告當時應可知系爭建物無法經營餐館，所稱無法申請小吃業執照係因法令變更所致云云，核無足採。
又台北市政府工務局建築管理處八十五年十二月二十四日北工建照字第九七七九七號書函，略以系爭建物一樓平台未計入容積率及建蔽率，如擅自變更外牆位置，將平台為攤位使用，應以違建論；
商場面積在一千平方公尺以上、三千平方公尺以下（兩側均有店鋪），依建築技術規則施工編第一百三十一條規定，通道寬度應為四公尺，如通道寬度僅一公尺八十公分，自不符上揭規定。
原告固質疑系爭建物是否合於連續式店鋪，惟經內政部營建署八十六年二月十九日八十六營署建字第○二一七二號函，略以有關連續式店鋪是否應以固定牆壁予以區隔，尚無明文規定；
有關商場一樓平台設置可活動調整之玻璃外牆是否構成違建部分，因涉及事實認定，係屬地方主管機關權責，宜請檢具相關圖說逕向當地主管建築機關洽詢等語，準此，應依台北市政府工務局建築管理處之見解，系爭建物為連續式店鋪而有前開規定之適用。
系爭建物通道不足四公尺，為原告所不爭，雖稱竣工圖所繪之四米通道乃申請使用執照時為計算面積、距離之便而為較方正呆板之設計，法令並無明文禁止另行規劃位置，況檢舉人所購置之攤位與廣告相同，並無不實可言云云，惟查台北市政府工務局建築管理處已明確表示系爭建物部分攤位占用竣工圖上之通道，致通道上之攤位形成違建，足證原告所給付構成違建之攤位，無法申請小吃業營利事業登記後，又一樓編號E60 之攤位因位於平台上，依前述內政部營建署及台北市政府工務局建管處之見解，亦應以違建論，原告就提供構成違建攤位部分，因無法申請營利事業登記證，與廣告所載可經營小吃店業不符。
系爭廣告刊載地下一樓商場規劃有一百五十五個攤位，惟因系爭建物公設比較高，致每一攤位扣除所負擔公設面積後實際面積不足以經營小吃業，以檢舉人孫君所承購之A18-1B攤位為例，廣告表示其總面積係二．九四坪，惟扣除負擔公設面積後，實際可供營業之面積僅約一坪，無供擺設所需營業設施及工作人員迥旋之空間，為符實際需要，原告遂將數個攤位合併為一個攤位以供營業用，致實際攤位僅有二十五個，與廣告所規劃之一百五十五個相差甚多，原告於設計時即知系爭建物之公設比例，並可據以推知每一攤位之實際營業面積，惟銷售廣告所規劃之攤位面積竟不足供營業使用，顯以虛偽不實之攤位規劃方式致消費者陷於錯誤而為承購之情事。
系爭廣告刊載投資興建：新東陽．昇陽建設機構－元上股份有限公司，原告將新東陽列於投資興建之後，有使一般大眾誤認新東陽為投資興建者之一；
刊載包租年息百分之九，三年共百分之二十七，足使消費大眾認其承購之建物將由原告包租三年，而享有豐厚之利息，原告以統一管理為由，僅包租二年七個月，亦有虛偽不實及引人錯誤之情事。
另該廣告刊載地下一樓美食區狂銷百分之九十八，惟查台北市○○區○○段四小段00000－000之建物登記謄本記載原告持有一○○○○○分之二五六一七比例之建物所有權，可證原告就系爭建物尚持有約四分之一之所有權，系爭廣告自有使消費者誤認銷售狀況極佳而購買之虞；
原告於銷售現場散發金雞廣場規劃說明書，該說明書有使人誤認系爭建物各樓層將經營所載各該行業，原告對於變更經營行業無法提出合理說明，有違公平交易法第二十一條第一項之規定，乃依同法第四十一條前段規定命原告停止就建築物之廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。
原告以系爭建物坐落住三區，依其建照及使用執照記載地下一層准作一般零售業使用，並未禁止作餐館或小吃業使用。
原處分所引台北市政府工務局建築管理處八十五年十二月二十四日北市工建照字第九七七九七號書函，並非針對系爭建物具體情形回覆，被告逕依北市住三區餐館處理準則之文義任意推解，並認八十二年底土地使用管制規則修正前系爭建物不可能取得餐館之營利事業登記證，認事用法自有違誤。
又台北市政府工務局人員並未親赴現場履勘，不足作為系爭商場須設有四米通道之認定。
且一樓平台設置攤位是否為違建，亦為工務局假設性質之答覆，不足以作為對其不利之論斷。
系爭銷售廣告既已將使用面積與公共面積明白標示，原處分不應針對其從未廣告宣示之攤位本身面積，認其廣告不實。
金雞廣場規劃說明書係八十二年以前依據攤位買賣契約約定，於簽約後著手設計及規劃，該說明書並未於銷售現場發放，檢舉人孫一勤所以有前開說明書，係因於七十九年十一月二十九日向其承購Ａ１７＋Ｄ＋Ｐ之攤位，於簽約後始由其寄發，並非八十二年銷售現場所散發之廣告。
所指三年包租期間係包括九個月餘之裝潢期間，雖未營業但其仍以高達年息百分之九之租金包租，商場之包租經營須有一致管理性，對於八十二年十月十六日之後始簽約之買受人，銷售人員必定詳細說明包租之統一屆期日，消費者如不同意自無須購買，此觀諸檢舉人孫一勤之買賣契約及租賃契約均於八十二年十二月十一日同一日簽署，足為明證。
至廣告刊載美食區狂銷百分之九十八部分，應僅限其規劃銷售之部分，而不含預先保留攤位部分，原處分未詳查前開廣告刊出時其擬對外銷售攤位究為幾何，徒憑其所有持分約四分之一，即認為美食區不可能銷售百分之九十八，亦有未合等詞提起訴願、訴願決定除持與原處分相同之論見外，並以預售屋之交易特性係消費者與建商進行交易時，尚無成屋可供其實地參觀，消費者幾乎完全依憑廣告來認識其所購建物之環境、外觀、坪數、隔局、配置、建材設備等，故建商所為之預售屋廣告若有虛偽不實或引人錯誤情事，除導致消費者產生錯誤之認知與決定，影響消費者權益，並對同區域其他依法從事銷售行為之競爭同業，造成不公平競爭情事。
本件據台北市政府工務局建築管理處八十五年十二月二十四日北市工建照字第九七七九七號書函，略以依當時規定，因該幢建物未曾核准餐館，故不得核准新設餐館。
雖原告主張依該棟建物之執照及使用執照亦包括在前揭管理規則所稱之證明文件內，本棟建物之第一層及地下層並未禁止作餐館或小吃業使用云云，惟經該會復向臺北市政府函詢，經臺北市政府八十六年十二月二十九日府工建字第八六○九五三八一○○號函，略以系爭建物依該府工務局八十五年十二月二十四日北市工建照字第九七七九七號書函已函復依當時規定仍不得核准新設餐館；
原告於系爭廣告一樓平臺上設置攤位，雖稱在平臺上設置攤位經營一般零售業依法應無不許，且廣告上所表示之攤位平面圖與檢舉人實際購買者並無不同云云，惟查該建物一樓平臺未計入容積率及建蔽率，如擅自變更外牆位置，將平臺為攤位使用，應以違建論。
按部分攤位占用平臺形成違建，原告所給付構成違建之攤位，並無法申請小吃業營利事業登記證，與廣告所載可經營小吃業不符，核其建物廣告對建物用途為虛偽不實之表示及表徵，有使購屋者產生錯誤之認知與決定，被告限期命其停止其行為，並無不合。
又成屋之交付，遠在預售屋廣告銷售期之後，是售屋廣告真實與否，為影響消費者作出交易決定之重要因素，亦為建商能否取得交易機會之要素之一，原告以投資興建大樓為專業，為系爭建物之起造人，對於建物之整體環境、設施、配置等，當負有較高之注意義務及設計規劃能力，原告於系爭廣告規劃地下一樓商場有一百五十五個攤位，因系爭建物公設比例較高，致每一攤位扣除所負擔公設面積後無法達到經營小吃業之效用，為符合實際需要，遂將數個攤位合併為一攤位供營業用，而使實際攤位僅有二十五個，與廣告所規劃一百五十五個相去甚多；
原告於設計時即可知系爭建物公設比例，並可依據每一個攤位合理使用所需之面積做出最完善之規劃，惟卻以過多之攤位數量讓承購者誤信系爭建物所可能帶來之商機，顯以虛偽不實之攤位規劃方式使承購者陷於錯誤而為購買之決定；
系爭廣告用語「投資興建：新東陽．昇陽建設機構－元上股份有限公司」，其將新東陽列於投資興建之後，縱原告之董事長甲○○同為新東陽股份有限公司之最大股東，惟檢舉人實際交易之相對人並不包括新東陽股份有限公司，復參照原告八十二年十一月六日及同年月七日於聯合報、中國時報刊登之廣告上載有「新東陽招你鬥陣賺大錢」字句，已使一般大眾認為新東陽公司亦為投資興建者之一，因信任新東陽之商譽而做出交易之決定。
原告於其所散發「金雞廣場規劃說明書」規劃有保齡球館，地上三樓為「KTV 、MTV 、PUB 、TV GAME 遊樂場、果汁吧」，四樓為「多功能電影街」，該分規劃說明書經原告委任吳元明到會說明時表示係原告委託巨翁公司所製作，各樓表現之內容僅表示可作此用途，並非一定會經營該用途，有卷內陳述紀錄可稽，惟依規劃當時原告建照上所載各層樓之用途中，二至四樓係供寄宿舍，並非供商業之用，該規劃說明書已使人相信因其經營前開行業將帶動人潮，雖稱該份說明書係八十二年前另外寄送給簽約之買受人云云，惟其規劃說明之內容，已有不實，原處分認其規劃說明書有虛偽不實之情事，亦無不合。
原告於其建物廣告上之用語已使一般承購者相信承購系爭建物後將享有豐厚之年息收入，復以原告八十二年十一月六日、七日繼續在聯合報、中國時報刊登之廣告上載有包租三年坐收百分之二十七租金收入字句，實際上卻未按廣告所載包租三年，縱稱其銷售人員對於八十二年十月十六日以後始簽約之買受人必定詳細說明統一屆期云云，惟廣告就此部份仍屬不實。
原告於八十二年十二月十六日中國時報及同年月十九日、二十五日聯合報之廣告上載有地下一樓美食區狂銷百分之九十八，一般大眾從該廣告用語無法判斷原告內部有無預留規劃之區域，即可能認為系爭建物之銷售狀況極佳而為購買之決定，所訴核不足採，遂駁回原告之訴願。
再訴願決定復以系爭廣告從預售屋廣告至成屋廣告，對消費者之認知及決定皆具同等重要性，倘有違反誠實告知義務，即構成虛偽或不實廣告之違法，原告主張系爭廣告為成屋廣告，無不得合法申請小吃店業營利事業登記證之限制云云，核不足採，遂遞予駁回原告之再訴願。
揆諸首揭規定，要無不合。
原告訴稱系爭建物並無不得合法申請「小吃店業」營利事業登記之限制，被處分之廣告應適用八十二年十一月二日修訂後台北市土地使用分區管制規則；
依台北市政府工務局建築管理處八十六年十二月十一日北市工建照字第八六七一一五四二○○號函說明二表示，如申請「小吃店」業無需檢附該街廓曾有核准「餐館」之證明，依「台北市土地使用分區管制規則」規定辦理即可；
被告認系爭建物地下一樓通道不足及一樓平臺上設置攤位形成違建認事用法有誤；
新東陽公司為擴展事業經營層面由食品業跨行營建業及百貨業等，陸續籌組新東陽營造股份有限公司、昇陽建設企業股份有限公司及原告元上股份有限公司，一般稱為「新東陽、昇陽建設機構」，廣告中將原告標示為「新東陽、昇陽建設機構」，並無不實；
包租期間年息，原告之銷售人員對於八十二年十月十六日以後始簽約之買受人必定詳細說明統一屆期；
又對於B1F 美食區原告保留持分達四分之一，其餘擬對外銷售之攤位，確已幾乎售完，廣告謂狂銷百分之九十八，並無不實；
原告已與全體檢舉人和解，消費者前所執相關不實廣告之爭議已不存在，無妨害公平交易秩序之疑慮，符合被告提報停止調查之要件云云。
惟依系爭廣告製作當時所適用「台北市土地使用分區管制規則」第八條第三款規定，第三種住宅區建築物第一層及地下層得經該府核准後經營一般零售業，而一般零售業依同規則第五條第十四款第三十四目之規定，包含餐館一項；
同規則於八十二年十一月二日修正後，第八條之一第二款第二目除列有餐飲一項外，另於第八條第二款增列小吃店業一項。
查舊法並未將小吃業與餐館加以區分，而係將之併入餐館一項中據以申請營利事業登記證，而其審查即是依據廢止前「臺北市第三種住宅區內申請或變更使用為餐館處理原則」，依該原則第二條第二項規定：「第三種住宅區（包括未實施容積管制地區之住宅區）為四層樓以上之建築物及三層樓以下之連棟式建築物中，任一棟或全部之第一層及地下層如已核准設餐館並有證明文件者（包括本府核發為餐館類之營利事業登記證）該棟建築物之第一層及地下層准予變更使用為餐館。」
本案據台北市政府工務局建築管理處八十五年十二月二十四日北市工建照字第九七七九七號函表示，前述規則修正前系爭建物擬為餐廳使用，除限於第一層及地下層外，如於領得使用執照後辦理變更用途，依當時規定，因該幢建物未曾核准餐館，故不得核准新設餐館，有卷內台北市政府工務局建築管理處函復之資料影本可稽。
次按被告向臺北市政府函詢，經臺北市政府八十六年十二月二十九日府工建字第八六○九五三八一○○號函示，本案系爭建物依本府工務局⒓北市工建照字第九七七九七號書函已函復依當時規定仍不得核准新設餐館；
亦無法為小吃店之申請，原告明知系爭建物無法申請「小吃店業」營利事業登記，卻於其建物銷售廣告上就建物之用途為虛偽不實之表示，縱令依八十二年十一月二日修正後「台北市土地使用分區管制原則」之規定，系爭建物或得為小吃店業之申請，惟仍無阻卻原告先前就系爭建物之用途所為不實廣告之違法。
再按台北市政府工務局建築管理處已明確表示系爭建物部分攤位占用竣工圖上之通道，致通道上之攤位形成違建，原告所給付構成違建之攤位，除無法申請小吃業營利事業登記證，與廣告所載可經營小吃業不符外，系爭建物廣告之平面圖相對照於竣工圖，原告將竣工圖上應為通道及平臺之部分違法設置攤位，則系爭廣告對於攤位之規劃即為虛偽不實之表示，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，被告限期命其停止其行為，認事用法，要無不合。
況成屋之交付，遠在預售屋廣告銷售期之後，是售屋廣告真實與否，為影響消費者作出交易決定之重要因素，亦為建商能否取得交易機會之要素之一，原告以投資興建大樓為專業，更為系爭建物之起造人，對於建物之整體環境、設施、配置等，當負有較高之注意義務及設計規劃能力，查原告於系爭廣告就地下一樓商場原規劃有一百五十五個攤位，惟因系爭建物公設比例較高，致每一攤位扣除所負擔公設面積後無法達到經營小吃業之效用，為符合實際需要，遂將數個攤位合併為一攤位供營業用，惟仍與廣告所規劃一百五十五個相去甚多；
原告於設計時即可知系爭建物公設比例，並可依據每一個攤位合理使用所需之面積做出最完善之規劃，原告除以過多之攤位數量讓承購者誤信系爭建物所可能帶來之商機，被告認其顯以虛偽不實之攤位規劃方式使承購者陷於錯誤而為購買之決定，系爭廣告就攤位數量亦有不實廣告之情事，即無不合。
又系爭廣告用語「投資興建：新東陽．昇陽建設機構－元上股份有限公司」，其將「新東陽」列於投資興建之後，縱雖原告之董事長甲○○同為新東陽之最大股東，實際上與檢舉人交易之相對人並不包括新東陽公司，復參照原告八十二年十一月六日、七日等於聯合報、中國時報刊登之廣告上載有「新東陽招你鬥陣賺大錢」、「新東陽的巨鑽－士林夜市最大百貨商場－金雞廣場」字句，已使一般大眾認為新東陽公司亦為投資興建者之一，因信任新東陽之商譽而做出交易之決定。
再有關包租期間部分，原告於系爭廣告上刊載「包租年息百分之九，三年共百分之二十七」，而其包租期間係自八十二年十月十六日起包租至八十五年十月十五日止，亦為原告所自承，雖原告稱其銷售人員對於八十二年十月十六日以後始簽約之買受人必定詳細說明包租之統一屆期日，惟查原告於其建物廣告上之用語已使一般承購者相信承購系爭建物後將享有豐厚之年息收入，復以原告八十二年十一月六日、七日繼續在聯合報、中國時報刊登之廣告上載有「包租三年坐收租金收入」字句，實際上卻未按廣告所載包租三年，其此部分廣告即有不實。
另原告於八十二年十二月十六日中國時報及同年月十九日、二十五日聯合報之廣告上載有「Ｂ１Ｆ美食區狂銷百分之九十八」加以宣傳，然一般大眾從該廣告用語無法判斷原告內部有無預留規劃之區域，消費者即可能因為此一廣告用語認為系爭建物之銷售狀況極佳而為購買之決定，是原告稱「Ｂ１Ｆ美食區狂銷百分之九十八」並無不實，亦無足採。
末按行政訴訟係在審究原行政處分有無違法，本件原告縱於事後與檢舉人達成和解，仍無解於已成立之違章責任。綜上原告所訴各節均無可採，其訴應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 評 事 高 秀 真
評 事 林 茂 權
評 事 藍 獻 林
評 事 黃 璽 君
評 事 鄭 忠 仁
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十 日