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行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三五四四號
原 告 端強實業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 李郁芬 律師
被 告 行政院公平交易委員會
右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十七年五月十六日台八十
七訴字第二三九四四號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣原告於民國八十五年十月二日以台灣必治妥施貴寶股份有限公司（以下簡稱施貴寶公司）於八十五年九月八日之自由時報、中國時報及聯合報刊登「兒童速體健」產品系列廣告，聲稱原告「身得壯」產品廣告不實，有損害原告之權益，並妨害公平競爭秩序，違反公平交易法第二十二條及第二十四條規定，向被告提出檢舉。
案經被告以八十六年七月十九日（八六）公參字第八五一○六二二–○○五號函復原告，略以尚無證據認定施貴寶公司有違反公平交易法相關規定等語，原告不服，申經訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略以︰一、施貴寶公司與原告經營販售項目相同，施貴寶公司生產製造之「兒童速體健」產品與原告產製之「兒童身得壯」產品，就消費者言，應具選擇之替代性，原告與施貴寶公司具有競爭關係，應堪認定。
而施貴寶公司於其「兒童速體健」產品廣告中，指稱原告「身得壯廣告不實」，乃企圖藉該比較廣告，使消費者拒絕與原告交易，或對原告「身得壯」系列產品產生質疑，其係為自為競爭目的而刊登系爭廣告，洵堪認定。
再者，施貴寶公司係以在各大媒體刊登廣告方式散佈足以損害原告營業信譽之情事，其有陳述或散佈之行為事實，殆無疑義，而其散布訊息之內容確有「不實」情事，此由下列事證足以認定：（一）原告「身得壯」系列產品包括嬰幼兒營養補充品、兒童營養補充品、活力嚼片、幼兒成長奶粉、低脂高鈣奶粉、兒童營養強化奶粉、調養奶粉、女性專用奶粉、天然礦泉水、百分之百純果汁等，而即將上市之身得壯系列產品更包括成人營養補充品、乳糖奶粉、天然氣泡礦泉水等數十種產品，而遭施貴寶公司檢舉廣告不實，嗣經行政院衛生署行文臺北市政府衛生局調查處理者，乃原告之「兒童身得壯」產品，施貴寶公司將所有「身得壯」系列廣告均納入其所佯稱廣告不實之範圍，使消費者乍見該廣告時，誤認所有「身得壯」產品系列廣告內容，均遭行政院衛生署懷疑有不實情事，施貴寶公司顯係利用該不實廣告，對原告「身得壯」系列全面加以詆毀，施貴寶公司係惡意競爭，故意侵害原告「身得壯」系列產品商譽，侵害原告權益，至為灼然。
（二）系爭廣告本即係施貴寶公司所刊登，其以「兒童速體健聲明啟事」或其他任何名義為標題，無非係用以表明刊登者之方式，應不得據以為判斷系爭廣告是否不實之論據，況系爭廣告係以明顯且強烈之字眼，向消費者宣示「身得壯廣告不實」，而其用以引據消息來源依據之較小文字中，亦未表明係「兒童身得壯」廣告遭行政院衛生署行文，甚者，遍觀廣告全文，亦完全未提及「兒童速體健」產品，全部係以「身得壯」廣告不實方式表示，則依系爭廣告內容觀之，消費者根本不知道係「兒童身得壯」產品廣告涉有不實，豈有不誤認係原告「身得壯」產品系列皆廣告不實之理。
況施貴寶公司明知原告具競爭關係者係「兒童身得壯」，而非全部「身得壯」產品，未料其竟惡意未以「兒童身得壯」全稱方式刊登，僅泛稱「身得壯」廣告不實云云，顯然係基於惡意競爭之故意，企圖全面詆毀原告所有之「身得壯」系列產品商譽，施貴寶公司已違反公平交易法規定，彰彰明甚。
（三）前開行政院衛生署八十五年八月十四日函，係根據施貴寶公司檢舉函，以施貴寶公司檢舉之事實，所稱「身得壯」廣告涉有不實，或「涉嫌虛偽、誇大、不實，有誤導消費者之虞」，責成臺北市政府衛生局調查，上開函文所使用文字非屬肯定處分用語，惟施貴寶公司竟以醒目文字肯定語氣表示「身得壯廣告不實」，該廣告用語顯有虛偽不實及引入錯誤情事，有使一般消費者誤認原告之廣告業經權責主管機關認定廣告不實，施貴寶公司所刊登系爭廣告自有明顯不實之處。
二、本件原告所刊登「身得壯營養補充品」系列廣告內容，因遭施貴寶公司向行政院衛生署檢舉，有違反食品衛生管理法規定之虞，經行政院衛生署於八十五年八月十四日以衛署食字第八五○四三四四四號函，檢送施貴寶公司檢舉函影本，行文臺北市政府衛生局調查處分，然該案尚於審理期間，施貴寶公司即擅自於自由時報、中國時報、聯合報等相關大眾傳播媒體所刊登該公司「兒童速體健」產品之系列廣告中，以顯著之聲明啟事，宣稱原告「身得壯廣告不實」，並自行節錄上開函文指出：㈠、身得壯成份係屬一般食品，卻告訴使用者，身得壯可替代嬰兒奶粉使用，有誤導消費者之虞；
㈡、身得壯在廣告中說：它含有母乳的乳清蛋白．．．足量的膳食纖維，能預防便秘。
行政院衛生署函覆此點：「涉嫌誇大、易誤導消費者」；
㈢、因廣告所述營養產品成份與產品標示不符，已函請臺北市政府衛生局「進一步查明身得壯產品成份，並就不法情事一併處分」云云。
按行政院衛生署上開函文無非係根據施貴寶公司檢舉事實，請求臺北市政府衛生局調查處理，然施貴寶公司在臺北市政府衛生局尚未調查認定前，即逕自將其所佯稱之檢舉事實，刊登於各大媒體，並與其「兒童速體健」產品廣告並列，其刊登系爭廣告行為，無非在限制或排除原告與第三人交易機會，構成足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法規定。
三、前揭行政院衛生署行文臺北市政府衛生局函文內容主旨，已清楚載明該函意旨，並於該函說明欄第一項中表明係「根據必治妥施貴寶公司八十五年八月五日必施營發字第○八七號函辦理」，至該函說明欄其它項中所指情事，則係根據施貴寶公司檢舉內容而為，從而行政院衛生署僅係將施貴寶公司檢舉事項，責成臺北市政府衛生局調查處理，該署並未就原告廣告是否有違反食品衛生管理法作任何認定，原處分及一再訴願決定，逕以行政院衛生署已初步認定原告廣告有違反食品衛生管理法之虞云云，顯然違背該函意旨，復未說明其得心證之理由，殊不值採。
至嗣後臺北市政府衛生局固認定原告違反食品衛生管理法而予以處分，然施貴寶公司係在臺北市政府衛生局尚未處分之前，即逕行認定原告身得壯產品廣告不實，其行為顯具有商業競爭倫理之非難性，已違反市場效能競爭之原理，核屬違反公平交易法第二十四條規定之不法行為，當不能因事後客觀事實之發生，而補正或治癒先前不法行為，否則豈非各競爭事業，均可利用檢舉他事業違法方式，於權責機關尚未處分前，逕自以投機之方式，先行認定事業違法，藉以影響公平競爭秩序。
綜上所陳，本件原處分及一再訴願決定，均有違誤，請調閱被告八十六年度第二九七次會議紀錄，一併予以撤銷等語。
被告答辯意旨略以︰一、「按事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」
「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」
為公平交易法第二十二條及第二十四條所規定。
惟行政機關對於人民有所處罰，必須確實證明其違法事實。
倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。
又行政處分認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，迭經鈞院著有判例。
二、本件原告主張依公平交易法第二十二條，只要事業於散布當時，其所散布之事項係屬不實，且於其時所為之陳述或散布，已造成他事業之損害者，該事業於行為時即已構成違法，殊不得以事後所發生之情事，推翻業已違法之事實，否則即屬適用法規顯有錯誤之違法云云。
卷查系爭廣告見刊之八十五年九月八日當時，行政院衛生署已於同年八月十四日以衛署食字第八五○四三四四四號送施貴寶公司檢舉原告刊登兒童身得壯產品廣告涉有不實函影本予臺北市政府衛生局，副本並副知施貴寶公司。
該函雖旨在指示臺北市政府衛生局進行調查處理，惟函內說明二至五則分述：（１）「兒童身得壯」係屬一般食品，但原告廣告內容指示替代部分嬰兒奶粉一節，暗示有較大嬰兒配方，輔助食品之功能，涉嫌虛偽、誇大、不實，有誤導消費者之虞。
（２）廣告內稱「長期攝取過量蛋白質，可能引起寶寶腎臟衰竭」，惟查長期攝取過量蛋白質增加腎臟負擔，但尚未有引起腎臟衰竭之文獻報告。
另「它還多了母乳中珍貴的乳清蛋白．．．足量的膳食纖維，能預防便秘」等詞句，涉嫌誇大，易誤導消費者。
（３）請就前述違規情節依食品衛生管理法規定查處。
並進一步查明案內產品成分（因廣告所述營養成分與產品標示不符），就不法情事一併處分等語。
核其文義，可認行政院衛生署雖未作成正式之行政處分，惟已初步認定原告之產品標示及廣告違反食品衛生管理法規定之虞，俟臺北市政府衛生局進一步約談業者到案說明後，以八十五年十月九日八五北市衛七字第六五三九七號行政處分書課處原告罰鍰在案。
故施貴寶公司援引前開公函作成系爭「兒童速體健聲明啟事．．．身得壯廣告不實」等廣告陳述，是否果如原告訴稱「廣告內容確有不實」即不無疑義。
況本件施貴寶公司所為究否基於競爭之目的、具有不公平競爭之意圖，亦不無疑問。
綜上，被告就原告所指施貴寶公司違反公平交易法第二十二條情事，認定仍屬事證不足，其認事用法並無違誤。
三、末按公平交易法第二十四條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」
查被告基於施貴寶公司於衛生主管機關作成行政處分前即散布前揭資訊，認定其醒目標題「身得壯廣告不實」文字有欠妥適，惟其聲明內容尚屬依據八十五年八月十四日行政院衛生署致臺北市政府衛生局函內容轉載，且於嗣後臺北市政府衛生局確實認定原告違反食品衛生管理法相關規定並予以處分，經核施貴寶公司所為，尚難謂已過度擴張其權利行使範圍，與前揭條文所稱「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」要件，亦有未符，故系爭廣告尚無證據認定有違反公平交易法情事，所訴並不可採。
綜上所述，本件原告之訴為無理由，請准予將原告之訴駁回等語。
理 由
按「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」
「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」
為公平交易法第二十二條及第二十四條所明定。
本件原告於民國八十五年十月二日以施貴寶公司於八十五年九月八日之自由時報、中國時報及聯合報刊登「兒童速體健」產品系列廣告，聲稱原告「身得壯」產品廣告不實，有損害原告之權益，並妨害公平競爭秩序，違反公平交易法第二十二條及第二十四條規定，向被告提出檢舉，經被告調查結果，認尚無證據認定施貴寶公司有違反公平交易法相關規定，函復原告，原告不服，循序提起行政訴訟，訴稱：（一）原告之「身得壯」系列產品，共有數十種，經臺北市政府衛生局調查處理者，僅「兒童身得壯」產品，施貴寶公司將所有「身得壯」系列廣告均納入廣告不實之範圍，使消費者誤認所有「身得壯」產品系列廣告內容，均遭行政院衛生署函臺北市政府衛生局調查。
（二）行政院衛生署責成臺北市政府衛生局調查之函文，其所使用文字非屬肯定，施貴寶公司竟以肯定語氣表示「身得壯廣告不實」。
（三）於前開案件調查期間，未對原告為處分前，施貴寶公司即擅自於自由時報等相關傳播媒體刊登該廣告，宣稱原告「身得壯廣告不實」，違反市場效能競爭之原理。
雖臺北市政府衛生局嗣後認定原告違反食品衛生管理法而予以處分，然施貴寶公司之不法行為，不因事後客觀事實之發生，而補正或治癒云云。
經查：（一）施貴寶公司前以原告「身得壯」產品廣告不實，向行政院衛生署提出檢舉，行政院衛生署根據該項檢舉，於八十五年八月十四日以衛署食字第八五○四三四四四號函請臺北市政府衛生局查處。
嗣施貴寶公司即於八十五年九月八日之自由時報、中國時報及聯合報刊登「兒童速體健」產品系列廣告，聲稱原告「身得壯」產品廣告不實；
又前開案件經臺北市政府衛生局調查結果，認原告之兒童身得壯產品廣告確有違反食品衛生管理法情事，乃科處原告罰鍰等情，為兩造所不爭，且有廣告影本三件、行政院衛生署八十五年八月十四日以衛署食字第八五○四三四四四號函影本一件附卷可憑。
（二）卷附之前開廣告有關文字為：「身得壯廣告不實！根據八十五年八月十四日行政院衛生署行文台北市政府衛生局函文中指出：（衛生署食字第八五○四三四四四函）身得壯廣告『涉嫌虛偽、誇大、不實，有誤導消費者之虞』：１、身得壯成份係屬一般食品，卻告訴使用者：身得壯可替代嬰兒奶粉使用，有誤導消費者之虞。
２、身得壯在廣告中說：『它含有母乳中的乳清蛋白．．．足量的膳食纖維，能預防便秘。』
衛生署函覆此點：「涉嫌誇大易誤導消費者」。
３、因廣告所述營養成份與產品標示不符，已函請台北市政府衛生局『進一步查明身得壯產品成份，並就不法情事一併處分。』
」而前開行政院衛生署函之內容則為：「．．．二、案內『兒童身得壯』．．．係屬一般食品，但該公司廣告內容指示替代嬰兒奶粉．．．涉嫌虛偽、誇大、不實，有誤導消費者之虞。
三、．．．該廣告內容述及『它還多了母乳中的珍貴的乳清蛋白．．．足量的膳食纖維，能預防便秘』等詞句，涉嫌誇大，易誤導消費者。
．．．五、請（臺北市政府衛生局）就前述違規情節依食品衛生管理法規定查處。
並進一步查明案內產品成分．．．，就不法情事一併處分。」
經比對施貴寶公司之前開廣告內容，與行政院衛生署函結果，除行政院衛生署函中記載品名為「兒童身得壯」，與施貴寶公司廣告所載品名「身得壯」略有不同外，其意旨、用字大皆相符。
又施貴寶公司刊登之本件廣告既標明其根據為行政院衛生署函，姑不論行政院衛生署函所載事項其內容是否屬實，或行政院衛生署函所示事項何時經臺北市政府衛生局為處分而經證實，施貴寶公司所刊登廣告原無陳述或散布不實情事。
原告謂行政院衛生署函文所使用之文字並未肯定，施貴寶公司竟以肯定語氣表示「身得壯廣告不實」云云，自非可取。
（三）原告雖謂其「身得壯」系列產品，共有數十種，經臺北市政府衛生局調查處理者，僅「兒童身得壯」產品，施貴寶公司竟將所有「身得壯」系列廣告均納入廣告不實之範圍，使消費者誤認所有「身得壯」產品系列廣告內容云云，惟施貴寶公司刊登之本件廣告，是否足以使消費者產生誤認，應以一般交易大眾施以普通注意力之認知為斷，本件廣告係以「兒童速體健聲明啟事」為標題，且施貴寶公司所產製之「兒童速體健」產品，與原告產製之「兒童身得壯」產品具有競爭關係，與其他「身得壯」產品系列則未具競爭關係，是於通常情形，本件施貴寶公司之廣告經消費者施以普通注意力，尚不致產生所有「身得壯」產品系列皆廣告不實之認知，即不得謂施貴寶公司有影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。
（四）施貴寶公司所刊登之廣告，僅係引述行政院衛生署之函文內容，而非自行作「身得壯廣告不實」之指述，是「身得壯產品廣告不實」因而違反公平交易法之事實，縱係於施貴寶公司刊登廣告後始經臺北市政府衛生局認定並裁罰，對施貴寶公司之行為是否違法，即不生任何影響，自無原告所述「施貴寶公司之不法行為，不因事後客觀事實之發生，而補正或治癒」之可言。
綜上所述，施貴寶公司並無違反公平交易法行為，被告作此項認定之原處分即無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告起訴意旨求予撤銷，為無理由，應予駁回。
本件事證已然明確，無調閱被告八十六年度第二九七次會議紀錄之必要，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 評 事 葉 振 權
評 事 趙 永 康
評 事 吳 明 鴻
評 事 陳 光 秀
評 事 尤 三 謀
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
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