最高行政法院行政-TPAA,88,判,3549,19990930

行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三五四九號
原 告 美商．奈克斯泰爾電信公司

代 表 人 甲○○○○○○
訴訟代理人 陳文郎律師
劉法正律師
被 告 經濟部智慧財產局（承受原經濟部中央標準局業務）

右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十七年七月二十日台八十七
訴字第三六四五五號再訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左︰

主 文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。

事 實
原告於民國八十五年三月十一日以「NEXTEL」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第三十八類之電信傳輸服務申請註冊。
被告以其服務標章圖樣之NEXTEL與吸引力綜合百貨股份有限公司之註冊第三○九二○號「接力NEXT」服務標章外文近似，且指定使用於同一或類似服務，乃依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定予以核駁，發給第0000000號服務標章核駁審定書。
原告不服，經提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂︰一、本案被告及一再訴願決定機關迭次否准系爭標章註冊之申請，乃係認定系爭之「NEXTEL」標章與據以核駁之註冊第三○九二○號「接力NEXT」服務標章圖樣內之外文NEXT構成近似，且指定使用於同一或類似之營業。
姑不論此一兩標章圖樣構成近似之認定，是否允當。
茲以該引證之註冊第三○九二○號「接力NEXT」標章業於民國八十七年八月六日經被告機關以中台處字第八七○○六八號服務標章撤銷處分書，撤銷其專用權在案。
是依鈞院五十七年判字第九十五號判例「商標在核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。
申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。」
之要旨，與七十四年判字第二○○六號判決中所稱：「惟據以核駁之註冊第一五二二○八號商標，於本案核駁後，因有違商標法第三十一條第一項第二款之規定，經被告機關依職權予以撤銷其註冊，業據原告提出被告機關⒒⒔標商⒛字第二七八五號簡便行文表為證。
是本件據以核駁之前提事實已有變更，徵諸首揭判例意旨，自應依變更後之事實辦理，亦即本件現已無商標法第三十七條第一項第十二款前段規定之適用，從而原處分及訴願、再訴願決定均失其依據。」
之案例。
是不論本案一再訴願決定及原處分之適法性如何，均無再行維持之必要。
理應依法撤銷，以資適法等語。
被告答辯意旨略謂︰按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章，及其註冊標章期滿失效後未滿二年者」，不得申請註冊，為核駁審定時，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款所規定。
又服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章；
而服務標章圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，外觀有致混同誤認之虞者，為近似之標章。
本件「NEXTEL」服務標章圖樣上之外文「NEXTEL」與註冊第三○九二○號「接力NEXT」服務標章之外文，二者均有相同之「NEXT」，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使人混同誤認提供服務來源之虞，應屬近似之服務標章，復均指定使用於同一或類似之服務，自有首揭法條之適用。
至原告所稱已就據以核駁服務標章申請撤銷一節，經查屬實，本局並將公告撤銷於八十七年十二月一日第二十五第二十三期商標公報等語。

理 由
一、按商標在核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必須自註冊之日始取得商標專用權。
申請註冊之商標，在註冊程序未經終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更之法律或事實處理，本院著有五十七年判字第九五號判例。
本案原告前以「NEXTEL」服務標章，指定使用於依商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表中第三十八類之電信傳輸服務營業，向被告提出註冊之申請。
案經被告審查後，以本件服務標章圖樣上之外文NEXTEL與註冊第三○九二○號「接力NEXT」服務標章圖樣內之外文NEXT構成近似，且指定使用於同一或類似之營業，乃依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定，以第二三○五四號服務標章核駁處分書為核駁之處分，固非無見。
惟本案據以核駁之註冊第三○九二○號商標，於本案核駁後，因有違商標法第三十一條第一項第二款之規定，經原告聲請被告機關予以撤銷註冊，業據原告提出被告機關中台處字第八七○○六八號服務標章撤銷處分書影本附為證，復為被告所是認；
是本件據以核駁之前提事實已有變更，徵諸首開判例意旨，自應依變更後之事實辦理，亦即本件現已無商標法第三十七條第一項第十二款前段規定之適用，從而原處分及訴願、再訴願決定均失其依據，原告執以指摘非無理由。
原處分所為核駁決定既有可議，一再訴願決定，亦均無可維持。
爰撤銷一再訴願決定及原處分，由被告另為適法處分。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 評 事 葉 振 權
評 事 趙 永 康
評 事 吳 明 鴻
評 事 陳 光 秀
評 事 尤 三 謀
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 葛 雅 慎
中 華 民 國 八十八 年 十 月 二 日
附 圖 一 附 圖 二
註冊第30920號服務標章
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